2007年的冬天，有一个湖南男人叫做肖志军的，因为拒绝在手术同意书上签字，而被树为愚昧的典型，甚至被怀疑为精神病患。从身体到心灵，无不受到李丽云父母以及广大善良群众的惩罚，以至于“去年腊月二十一怀揣六十元钱离家，至今没有音讯。在家时，他唉声叹气，茶饭不思，并曾多次说：死也要死在北京，李丽云之死，让他良心上过不去。”
我当时也写过两篇文章讨论这个焦点案件，但均以医院的行为为主题，只是提到一句“至于家属的这个反对是否得当，则应另加讨论。”其实，至今我都没能有所分析。
今天看完关于该案的最新消息（感谢赤裸利剑提供）后，我心中庆幸，我没加入到那场道德讨伐当中去。还好，孙东东教授等人的肖志军涉嫌杀人的观点没变成定罪量刑。
李丽云的父母把朝阳医院告到法院，是否承担责任似乎不会太远了。而最让我感慨的是，舆论对肖志军做了什么？那些热衷于充当道德法官的人，那些一向眼睛雪亮的群众，这回不知作如何想？
我想肖志军当年一定有举世皆浊我独清，众人独醉我独醒的感觉。他怎么能说服所有人尤其是医生、专家？也许他的名誉会回复，可是他身心所遭遇的摧残谁又能弥补呢？
是谁杀死了李丽云？又是谁伤害了肖志军？
转帖一个视频： 锵锵三人行：不签字就不能先救人吗？反思医疗救护制度
窦文涛 许子东 查建英
恶死不若爱生，立法不如释法
——《医疗机构管理条例》第三十三条的法律解释
特约作者：罗锦祥
《医疗机构管理条例》第三十三条规定（以下简称“第三十三条”）全文为：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。” Continue reading
【按】下面这个美国判例涉及对“家”“家庭成员”的法律解释，故转贴于此。
米格尔·布拉斯基同性同居案
MIGUEL BRASCHI v. STAHL ASSOCIATES COMPANY
(纽约州上诉法院，1989)
(一)案例简介
案由：
本案讨论的是一套出租管制公寓出租管制公寓1的居住权问题。起诉人米格尔·布拉斯基与赖斯利·布兰查尔德是一对男性同居者，从1975年夏天开始他们就共同居住在54街东405号的一套出租管制公寓里，直到1986年 9月布兰查尔德去世。1986年10月，被告–即该公寓房主斯特尔联合公司–向起诉人发出迁出通知，称：据记录，公寓的承租人是布兰查尔德，起诉人只是被承租人许可居住，现在承租人已死，他不能继续居住在这里。1986年12月，被告向起诉人发出最后通知，宣布起诉人必须在1个月以内搬出公寓，否则被告将启动简易程序将他逐出公寓。
初审判决：
起诉人认为，根据纽约州租赁和逐出法2，他有寻求保护不被驱逐的权利。该法规定：当出租管制公寓的承租人死亡之后，出租人不得剥夺“死者配偶或其生活在一起的家庭成员的居住权。”
起诉人向法院请求对被告发出最后禁制令3,要求法院允许他继续承租这套公寓。因为时间紧急，起诉人按要求申请了法院的暂时禁制令4,禁止被告在法院作出起诉人是否布兰查尔德家庭成员的判决之前将起诉人逐出公寓。。在对这两个男人之间的关系进行详细审查之后，州最高法院认为起诉人是法律意义上的“家庭成员”，应该签署暂时禁制令。法院作出这个决定的理由是起诉人与布兰查尔德长达10年的共同生活以及相互关系符合任何对“家庭”一词的定义。
终审判决:
法院上诉部否决了这个决定。认为纽约州租赁和逐出法保护承租人家属不被驱逐的规定只适用于“传统意义上的、被合法承认的亲属关系。”因为起诉人米格尔与承租人布兰查尔德的关系没有得到法律的正式承认，不能受到该法保护。上诉部否决了预发禁制令的动议以后，把申诉转给了纽约州上诉法庭。上诉法庭认为不合适，推翻了上诉部的决定。
(二) 终审判决书 Continue reading
昨天刚讨论了医院未施行手术的违法性问题，今天就看到最新报道说：男子拒签字致产妇死亡续：两人并非夫妻关系。
昨天的讨论实际上是根据当时的报道暂且相信肖志军是李丽云的丈夫。既然情况有变，而且他两人的关系如何与本案有莫大干系，所以有必要另加讨论。
1.不能因现在已经查清二人非夫妻就认定医院在当时未尽注意义务。对医院来说，这里主要是证据问题，如果届时能提供当时据以相信其夫妻关系的证据，比如派出所的调查，还有当事人的声明……即可认为医院已尽到注意义务。
2.对条例中的“家属”概念，立法上并未有明确规定其内涵外延，适用时尚需解释。从词典中的词条看，家属指的是户主（或可叫家长）以外的家庭成员。台湾民法典亲属编规定与这个解释基本相通：第1122条规定，称家者，谓以永久共同生活为目的而同居之亲属团体。第1123条规定，家置家长。同家之人，除家长外，均为家属。虽非亲属，而以永久共同生活为目的同居一家者，视为家属。
这些资料可以作为我们解释“家属”的参考。尤其是其中对“视为家属”的规定，或可帮助回答本案中肖、李二人是否家属的问题。
3.最新报道已证实肖李确非法律上夫妻关系，但并不一定就不能互为家属。如果赞同他俩这样以永久共同生活为目的而同居也算是个“家”的话，那么，就可以认为肖志军是李丽云的家属，而不一定非得要求具有夫妻关系。
鉴于两人同居（可以考察持续时间、平时关系等等）并有缔结婚姻的意思（这个当然也需证据），而且两人已经有了自己的孩子，我觉得可以认定他们是以永久共同生活为目的的同居。
医院未施行手术的违法性问题
法谚云：当事人是自己利益的最好法官
本文是关于最近热议的“丈夫拒绝在手术单上签字…… ”一事的讨论，欢迎批评。
欲追究院方的侵权责任，须先检查其是否具备下列要件：
1.医院有违法行为；
2.医院的该违法行为与李丽云的死亡之间存在相当因果关系；
3.医院对此有主观过错。
目前舆论争议最大的问题是第一个，即医院未对李丽云实施手术是否违法？
要回答这个问题，当然不能凭感觉，而要摆出现行法律依据。
争论各方都祭出国务院的一个叫《医疗机构管理条例》的行政法规，以其中第33条为自己的论据。
院方认为，既然法规要求必须征得患者及家属同意并签字方可实施手术，那么在未取得签字时自己不能违法手术，医院未实施手术并不违法。反对意见大致可分两种。有人认为，这个法规赋予家属过分的决定权，应当修改；有人则认为，医院误解了这个规定，因为条文中已经包括特殊情况的规定，在本案的情形下，医院有义务不经签字而立即手术，这才符合《执业医师法》要求的“救死扶伤”。显然，争论的焦点就集中到这个条文如何解释上了。
经查，《医疗机构管理条例》第33条表述如下：
医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。
我认为，要求医疗机构施行手术须征得患者同意的规定值得肯定。客观地看，医疗行为尤其是重大手术构成对患者人身的损害，具非法性；但这非法性可因患者（受害者）的有效同意而排除。这显然是法律尊重个人自由处分权的表现。如果医疗机构未经同意而实施手术，给患者造成损害，则有被追究侵权责任之虞。有网友设问“当生命面临危险，是听家属的还是听医生的？”我的回答是，谁更有权作出抉择就听谁的，显然患者及其家属比医生更有权！
当然，在实践中各种危急情况时有发生，一味坚持履行“取得同意”的程序，显然不当。故有特殊规定，或者叫医疗特权。在这类特殊情形下医疗机构得不经同意径直采取救治措施，而不必担心违法。但因为这种行为影响个人权利甚巨，应有所限制，医疗机构应以患者可推知的意思为准。
如果患者本人能够明确表达意见则问题不大，但如果患者不能表达意见，医疗机构则应考虑征询其家属或关系人的意见，以助于了解患者的意思。患者家属这项所谓“同意权或者决定权”（是不是法律意义上的“权利”值得考虑）至关重要，应当从患者利益出发正当行使。
现在回头看《医疗机构管理条例》第33条，我觉得，条文前段要求征得患者同意的同时还须有其家属签字，对患者一方过于苛刻，对医疗机构一方过于偏袒！假如患者与其家属意见相左又该如何呢？（本案中，孕妇李丽云当时情形如何呢？）
后段有关特殊情况的规定所谓“语焉不详”不算什么缺陷，只是立法技术而已，不必提什么“明确列举”的修改建议。这次因为这件事列举一个，下次又出现别的情况，还要列举，有完没了啊？！
我认为，本案是否存在医院应当不经同意实施手术的特殊情况，通过法律解释即可解决。
首先，本案中患者的丈夫在场，所以就不存在“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场”的情况。
其次，对“其他特殊情况”应当做严格解释。结合前段的规定，这个条文目的是要防止医疗机构违背患者意志对其“动手动脚”，这是对患者自由意志的尊重和保护，同样后段赋予医疗机构“特权”也是出于这种考虑。正如法谚所云，当事人是自己利益的最好法官。所以，只有在确实无法及时了解患者意思（包括其家属的意见）的情况下，医疗机构方可行使“特权”，替他“作主”。但也要考虑患者可推知的意思，以为解决可能发生的医患纠纷问题留下证据。
本案中，医院显然有机会有时间了解患者及其家属的意见（因而也不属于条例31条规定的“医疗机构对危重病人应当立即抢救”）。据报道，院方甚至做过长时间的努力试图改变患者家属的意见。（有过度说明的嫌疑？）只不过，患者家属的意见相当明确：坚持用药治疗，坚持不做剖腹手术，后果自负。
综上所述，由于现行法要求必须取得事先明示同意方可施行手术，在患者无法表达意志（？）其而家属明确反对的情况下，医院没有实施手术的义务，所以医院的不作为不具违法性。至于家属的这个反对是否得当，则应另加讨论。
对有人主张的医院有违“救死扶伤”宗旨的观点，我觉得不值一驳。简单讲，你不去医院，医院不会也不该来主动找你“救死扶伤”。即使你去了医院，你要放弃治疗，医院也不能强迫你花钱做手术！总之，医院要救死扶伤，得有患者（有时也包括家属）同意这个前提。
还有人高举“生命高于一切”的旗帜，看起来很神圣，很强大，其实纯属扯淡！殊不知，自由的生命才高于一切；不自由，毋宁死！（本来不用扯这么远，我也不想在这种时候讲这些大道理，但有人先“大而无当”，我只好以其人之道还治其身，望读者谅之）
刚看到的一个消息，做一个案例分析吧。
先看报道：正义网报道（包括现场视频）
我的思考：（限于对事实掌握不足，只能初步讨论）
1.未经同意而对病患实施治疗行为，无论成功与否，都具违法性！因而有“病患同意”阻却违法的制度设计。
2.病患同意能阻却违法，仅针对手术本身，并非免去医院所有情况下的责任。若因医疗过失而致患者损害，医院仍应承担责任。
3.特殊情形下的所谓“无授权手术”（台湾法上叫“医疗特权”），也应以病患可推知的意思为限。
4.找到相关法规：
国务院1994年2月26日颁布的《医疗机构管理条例》第33条规定:“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得家属或单位同意并签字;无法取得患者意见时，应当取得家属或关系人同意并签字;无法取得患者意见又无家属或关系人在场，或者遇到其它特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”
《医疗事故处理条例》第11条规定:“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询;但应避免对患者产生不利后果。”
上述33条规定的“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得家属或单位同意并签字;”是不是有点过分严格？患者本人能够表达意思时为何还要取得家属或单位同意签字呢？
5.我看中国政法大学教授卓小勤的分析比较合适：http://live.jcrb.com/html/2007/47.htm
6.在这里，北大法学院教授孙东东认为“就此事件中，医院已尽到告知义务。患者家属有权同意或拒绝在手术同意书上签字，而医院也必须尊重家属的意见。” 然后又说，“肖志军的悲剧在于其固执和对医院的不信任。他这种不负责任的行为，直接导致其妻子因延误治疗死亡，已涉嫌过失杀人。”
我觉得孙教授前后矛盾。既然家属有权选择同意或拒绝，那么他行使权利的行为便不具违法性，怎么会涉嫌犯罪？ 难道这个同意或拒绝的选择不是法定权利而是个陷阱？
相关讨论：
1.http://www.caobian.info/?p=2785
2.网友评说孕妇难产致死案
3.正义网专题：http://www.jcrb.com/nqz/index.htm
4.法天下专题：http://www.fatianxia.com/subject_list.asp?id=112
5.医院未施行手术的违法性问题
6.肖志军是李丽云的家属吗？
7.谁杀死了李丽云？
8.谁伤害了肖志军？
后续报道：
丈夫拒签致孕妇死亡续：司法鉴定与医院无关
“拒签致孕妇死亡”案一审宣判 法院认定医院不构成侵权（2009年12月18日）