词不达意 » 肖志军

谁伤害了肖志军？

曹鹏 — Mon, 04 May 2009 12:15:06 +0000

2007年的冬天，有一个湖南男人叫做肖志军的，因为拒绝在手术同意书上签字，而被树为愚昧的典型，甚至被怀疑为精神病患。从身体到心灵，无不受到李丽云父母以及广大善良群众的惩罚，以至于“去年腊月二十一怀揣六十元钱离家，至今没有音讯。在家时，他唉声叹气，茶饭不思，并曾多次说：死也要死在北京，李丽云之死，让他良心上过不去。”

我当时也写过两篇文章讨论这个焦点案件，但均以医院的行为为主题，只是提到一句“至于家属的这个反对是否得当，则应另加讨论。”其实，至今我都没能有所分析。

今天看完关于该案的最新消息（感谢赤裸利剑提供）后，我心中庆幸，我没加入到那场道德讨伐当中去。还好，孙东东教授等人的肖志军涉嫌杀人的观点没变成定罪量刑。

李丽云的父母把朝阳医院告到法院，是否承担责任似乎不会太远了。而最让我感慨的是，舆论对肖志军做了什么？那些热衷于充当道德法官的人，那些一向眼睛雪亮的群众，这回不知作如何想？

我想肖志军当年一定有举世皆浊我独清，众人独醉我独醒的感觉。他怎么能说服所有人尤其是医生、专家？也许他的名誉会回复，可是他身心所遭遇的摧残谁又能弥补呢？

是谁杀死了李丽云？又是谁伤害了肖志军？

附：【专题】无知的病人家属，还是无良的签字制度？

锵锵三人行：不签字就不能先救人吗？

曹鹏 — Wed, 05 Dec 2007 11:01:41 +0000

转帖一个视频：锵锵三人行：不签字就不能先救人吗？反思医疗救护制度

窦文涛许子东查建英

恶死不若爱生，立法不如释法

Admin — Sat, 01 Dec 2007 13:48:12 +0000

恶死不若爱生，立法不如释法
——《医疗机构管理条例》第三十三条的法律解释

特约作者：罗锦祥

《医疗机构管理条例》第三十三条规定（以下简称“第三十三条”）全文为：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”

一立法技术分析

第三十三条有二个分号分成三段内容，分号之间是递进关系，不是并列关系。也就是说，医疗机构操作起来，是先用第一个分号之前的“必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字”（以下可简称“第一方案”）；第一方案的实施条件不具备再考虑适用第二个分号之前的“无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字”（以下可简称“第二方案”）；第一方案和第二方案的实施条件均不具备时再考虑适用第二个分号之后的“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场”（以下可简称“第三方案”）和“遇到其他特殊情况”（以下可简称“第四方案”）。

第三十三条全文采用祈使语气强调“必须”和“应当”，每个方案都就“手术、特殊检查或者特殊治疗”明示了医疗机构的施行作为，暗含若不符合医疗机构作为的实施条件之时，医疗机构对此应当不施行的不作为之意。即患者、患者的家属或者关系人为“患者一方”，医疗机构应当尊重患者一方适格的“同意”作为或 “拒绝”的不作为。若未出现“无法取得患者意见无家属或者关系人在场”或可以依法适用“特殊情况”情形，医疗机构的作为或不作为应当与患者一方的适格作为或不作为保持一致。

第二个分号之后的第三方案与第四方案之间用“或者”隔开，是递进还是并列关系？仍是递进关系。我们审视四种方案，可以发现前三种方案都是有明确情形的具体指引，只有第四方案没有明确具体的情形，模糊不清，单独以此为由无具体的可操作性。抽象的第四方案应当解释成是前三种具体方案的兜底补充条款，“遇到其他特殊情况”是对法律规定未明确事项的补充，但不是对抗或者排除其他法律已经明确规定事项，而是排除了其他法律可以具体适用之后的特别适用。在前三种具体方案均不可适用时，才可以适用第四方案。

虽然《医疗机构管理条例》第三十一条有“医疗机构对危重病人应当立即抢救”的规定，但是第三十三条排列在其之后，显然也考虑过其“危重”情形；第三十一条的“抢救”没有如第三十三条的医疗程序规定，具体操作失之空泛；同一条款“对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊”也表明对 “危重”处理的限制与救济。因此第三十一条的操作及其程序依赖于第三十三条的四种方案，两者应进行体系解释，结合在一起使用。否则在医疗机构自行认定的“危重”情形下强行作为，等同于任意解释第三十三条的“遇到其他特殊情况”，将令第三十三条的其他规定形同虚设，患者一方的合法权益没有保障。

至于为什么第三方案和第四方案不用分号或者其他方法分别规定，而是用“或者”连接，以致存在并列关系的理解歧义？我们可以注意到，第三十三条是《医疗机构管理条例》的规定，从立法技术来说，立法者的思维是从医疗机构管理的角度出发来制定这部行政法规的，更多地考虑如何方便医疗机构操作。由于第三方案和第四方案对医疗机构内部管理来说，都是采用相同的“经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施程序”程序，所以都规定在第二个分号之后了。

从目前实践来看，第三十三条的法律解释争议焦点主要有两个：一是“家属或关系人”的界定；二是“遇到其他特殊情况”的适用。

二 “家属或关系人”的界定

《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。但是民事活动依法自愿而为，民事法律没有类似罪刑法定或禁止类推适用的规定，可以类推适用。

《民法通则》第一节“民事权利能力和民事行为能力”第十四条规定，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人”。第二章“公民(自然人)”第二节规定了“监护”，从第十六条至第十九条共有四个条文，明示规定了未成年人和精神病人的监护情形。由《民法通则》第十四条来看，当自然人出现无民事行为能力和限制民事行为能力时，就自然产生了监护问题。此条规定是监护的一般规范，且立法上对定义或者范围问题通常是先总后分予以规定，此在前的监护规定不受排序在后的第二节“监护”的专节规定中明示的特定情形限制。也就是说，在没有法律规定予以明示时，《民法通则》中的监护没有排除或者禁止未成年人和精神病人之外的监护，而且第十八条也没有排除患者昏迷以致当时无民事行为能力等情形，可以理解成规定包括未成年人和精神病人监护在内各种监护的职责权利。

所以，在未见有其他法律明示规定前，监护的民事问题可以类推适用《民法通则》及相关法律的监护规定。限制或无民事行为能力人是未成年人的，类推适用未成年人的监护；限制或无民事行为能力人是成年人的，类推适用精神病人的监护。

第三十三条的“家属或关系人”适用起来，其实有个隐含的前提：患者成为限制或者无民事行为能力人之后，完全民事行为能力的家属或者关系人理所当然地成为他的监护人，所以才有代理权签字同意或者拒绝医疗机构的治疗方案。因此，“家属或关系人”应当解释成“可以履行监护职责的家属或关系人”。《母婴保健法》第十九条也规定，“依照本法规定施行终止妊娠或者结扎手术，应当经本人同意，并签署意见。本人无行为能力的，应当经其监护人同意，并签署意见。”可见，法律法规采用了不同的字词只是立法技术的不同，内在的逻辑与精神是一致的。只有患者的家属或关系人可以履行监护职责，才有适格的“同意”作为或“拒绝”的不作为，医疗机构才可相应地作为或不作为。

例1：患者昏迷，在场的家属只有一个三岁小孩。
答：《民法通则》第十二条第二款规定：“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”三岁小孩无民事行为能力，不可以履行监护职责，不是第三十三条的适格“家属”。医疗机构应当认为“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场”，采用第三方案的作为处置。

例2：素不相识的路人遇见昏迷的患者，出于好心救助之意将患者送到医疗机构救治。
答：素不相识的路人虽因送患者就诊与之发生联系，但仅是好意施惠行为和关系，送至医疗机构之后，两人之间并不因此成立可以履行监护职责的关系，不是“关系人”。医疗机构应当认为“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场”，采用第三方案的作为处置。

在实践中，医疗机构可在保留各种适格证据的同时，密切结合有关法律和医疗规范及其情理认定患者的家属或关系人及其民事行为能力，注意事态缓急、医疗机构与家属或关系人对患者本人利益的认定、证据判断的形式审查和实质审查、有权认定主体和有权认定内容等等的不同及其相应处理。

例3：医疗机构认为需立即动手术紧急救治昏迷的病危患者，送患者前来的人自称是她的丈夫并且签字同意，但当时不能提供户口本、结婚证等证据证明。
答：在患者病危事态紧急时进行形式审查即可。由于医疗机构与自称丈夫的人对患者本人的利益认定一致，此人又签字愿意履行监护职责承担责任，可以暂时推定他的家属身份成立。医疗机构应当采用第二方案的作为处置。
如医疗机构已尽告知义务但此人不愿签字作出意思表示，则可推定此不签字行为与自称丈夫的行为作相反表示，等同于相互抵消以致形式审查后证明他的家属身份不成立。医疗机构应当采用第三方案的作为处置。

例4：医疗机构认为需立即动手术紧急救治昏迷的病危患者，送患者前来的人自称是她的丈夫并且签字拒绝动手术，但当时不能提供户口本、结婚证等证据证明。
答：虽然自称丈夫的人签字愿意履行监护职责承担责任，但是监护人对患者本人的利益认定与医疗机构严重相悖，也与通常情况下患者本人认定自己的利益严重不符，等同于相互抵消以致形式审查后证明家属身份不成立。医疗机构应当转入实质审查，在没有证据证明其家属身份成立时依靠公安机关等核实其身份或在有合理怀疑前提下依法协助有权机关鉴定该家属的民事行为能力。
医疗机构在家属身份未经依法证实且患者病危事态紧急时仍得以认为“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场”，采用第三方案的作为处置。

例5：医疗机构认为需立即动手术紧急救治昏迷的病危患者，送患者前来的人自称是她的丈夫，且能提供身份证、户口本和结婚证等证据证明，但他签字拒绝动手术。
答：虽然患者丈夫对患者本人的利益认定与医疗机构严重相悖，也与通常情况下患者本人认定自己的利益严重不符，但相关证据已经由医疗机构进行实质审查并证明其身份成立，即便有其他合理怀疑，也应由公安机关等核实家属身份或依法协助有权机关鉴定该家属的民事行为能力。又医疗机构不能证明在场唯一家属并非监护人，应当暂时推定其为监护人。

在有权机关未作出相反认定前，医疗机构应当推定患者丈夫与监护人的身份为真，采用第二方案的不作为处置。

三 “遇到其他特殊情况”的适用

如前立法技术分析已述，“遇到其他特殊情况”是对法律规定未明确事项的补充，是排除了其他法律可以具体适用之后的特别适用。 “特殊情况”的客观标准即是其他“法律”。适用 “遇到其他特殊情况”的前提是：能够根据其他法律排除第三十三条前三种方案的当然适用。

第三十三条的前三种方案有时会与其他法律产生冲突以致依照其他法律行事，但这只是依法转换，不能因此说被排除适用的这些方案或相关法律条文是违法无效的。第三十三条中实际包含了两种医疗机构处置程序，采用不同的方案就意味着采用不同的医疗机构内部处置程序，这是实践中应当注意的问题：

1、医疗机构在第一方案和第二方案作为处置中采用的普通程序。由于只是当作可以依照其他规范处置的普通医疗事务（例如经治医师提出医疗处置方案，依照其内部管理制度由其直接上级批准即可实施），所以在此没有明文规定其程序，而是借助于其他规范隐含于第一方案和第二方案可操作性之中；
2、医疗机构在第三方案和第四方案作为处置中采用的“经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施”的特殊程序，第三十三条对此作出了明文规定。

例6：患者是甲类传染病病人，医疗机构认为应当对其施行第三十三条的“手术、特殊检查或者特殊治疗”，但是患者本人拒绝。
答：根据《传染病防治法》第三十九条第二款的规定，对甲类传染病病人、病原携带者、疑似病人“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施。”由于这条法律能够合法排除第三十三条前三种方案的当然适用，因此应当认为适用该法律即属于“遇到其他特殊情况”，由医疗机构依法采用第四方案的作为处置。

例7：患者本人签字同意动手术，在场的家属签字拒绝动手术。
答：医疗机构应当认为属于 “遇到其他特殊情况”，采用第四方案的作为处置。《民法通则》第十一条规定，“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”患者有“可以独立进行民事活动”的权利，包括可以签字同意或拒绝手术，其他人无权干涉。所以，患者本人签字同意动手术的行为有效，在场的家属代其签字拒绝动手术的行为无效，第一方案不具备医疗机构作为的实施条件。

在此应注意，虽然均是医疗机构作为，但采用第一方案还是第四方案就意味着采用不同的内部管理程序。

例8：患者昏迷且病危，在场的丈夫签字拒绝动手术。
答：医疗机构应当采用第二方案的不作为处置。患者昏迷后是无民事行为能力人，在场的丈夫成为她的监护人，《民法通则》第十一条规定患者本人 “可以独立进行民事活动” 的权利已经转由作为监护人的丈夫行使。该法第十四条也规定，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。”显然丈夫的监护权利包括与医疗机构订立医疗合同的法定代理权，监护人的判断等同于患者本人的判断，他签字拒绝手术的行为有效。除非有权机关决定，其他任何人无权以监护人的行为不利于患者本人利益为由剥夺他们的监护职责权利。由于第二方案出现医疗机构不作为的情形，医疗机构应当尊重监护人的权利并与其决定之保持一致。

否则，在例7中，医生可以相同的逻辑和理由剥夺患者的“可以独立进行民事活动”权利，擅自作为。

例9：患者昏迷且病危，在场的患者父亲签字同意动手术，在场的丈夫却签字拒绝动手术。
答：《民法通则》第十七条规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：(一)　配偶；(二)　父母；……”，《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第十四条第一款规定：“人民法院指定监护人，可以将民法通则……第十七条第一款中的（一）、（二）、（三）、（四）、（五）项规定视为指定监护人的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。”

参照上述规定，医疗机构在无相反证据或有权机关作相反认定前应当推定患者的丈夫为她的监护人。患者的父亲由于监护顺序在后，与患者丈夫同时在场时不是患者的监护人，在监护人签字拒绝动手术的情况下，他的签字同意动手术行为无效。医疗机构应当认可作为监护人的丈夫签字拒绝动手术的效力，采用第二方案的不作为处置。

例10：患者昏迷且病危，在场的只有患者的姑姑，她签字拒绝动手术。
答：医疗机构应当认为“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场”，采用第三方案的作为处置。根据并参照《民法通则》第十六条、第十七条和《参照最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第十二条 “民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、外祖父母、孙子女、外孙子女” 的规定来看，姑姑并非“近亲属”，而是“关系密切的其他亲属”，并不能当然地成为患者的监护人。即使她愿意承担监护责任，在没有经过相关法定程序认可之前就不是监护人，不是第三十三条中可以履行监护职责的家属或关系人，她代患者签字拒绝动手术的行为无效。

但是，医疗机构采用第三十三条某个方案暂行处置相关事例时，有关人员或单位均可依法采用其他法律途径寻求救济，之后再由医疗机构依法分别采用不同的方案处置。

四 “遇到其他特殊情况”的第三方救济

《民法通则》第十八条第一款规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”人身权益特别是生命权益，是比财产权益更重要的权益，既然有规定监护人“除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”，那么监护人除为被监护人的利益外，不得处置被监护人的生命或其他人身权益也可以解释成法律条文的应有之意。但是，任何一种法律解释，在扩张或者限缩时都要自觉地为自己划定边界，否则不可避免普遍适用上的失败。

第三十三条及相关法律在实践上是“医疗＋法律”的问题，适用过程中凸显了医患之间内在紧张关系，必须通盘考量相关因素。医生仅以医学上的生命或其他人身权益判断利益和行事，未必符合法律上生命或其他人身权益的利益，医生只能守法解决明显属于“医疗”的问题，在没有法律规定和授权的情况下，擅自决断“法律”问题已经超出他们可以自主决定的权限。《民法通则》第十八条是实体法律，涉及的重大实体权益判断需要结合相关法律一起考量，个案个析，当医生一方和患者一方意见相反时，只能由作为第三方的有权机关打破僵局，依法救济。

除公安等有权机关核实患者的家属或关系人身份或在合理怀疑基础上由有权机关依法鉴定相关人员的民事行为能力外，“遇到其他特殊情况”的第三方救济主要有如下两种方式：

1、经有权单位依法同意为监护人
在例10中，如果姑姑愿意承担监护责任，可以参照《民法通则》第十六条或第十七条的规定，经“未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会”或“精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会” 同意而成为患者的监护人，若此时她仍签字拒绝动手术，医疗机构应当采用第二方案的不作为处置。
如姑姑未被同意为监护人，则参照《民法通则》第十六条或第十七条的规定，担任监护人有争议的，由居民委员会等有权单位依法在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有上述监护人的，由民政部门等有权单位依法担任监护人。

2、法院依法撤销监护人资格
根据《民法通则》第十八条第三款规定：“…….人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”包括医疗机构一方在内的其他人员或者有关单位，在监护人对患者本人的利益认定与医疗机构严重相悖，也与通常情况下患者本人认定自己的利益严重不符时，均可以向法院申请撤销监护人的资格。

若法院撤销监护人的资格，由于监护人已经不是第三十三条中可以履行监护职责的家属或关系人，于是：

例8中的丈夫并非法律上的适格家属，其不作为无效，由于不再具备第二方案的医疗机构不作为条件，而是“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场”，医疗机构应当采用第三方案的作为处置。

在例9中，由于患者的丈夫被撤销监护人资格，在场患者的父亲自动填补成为可以履行监护职责的家属，成为患者的监护人，“无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字”，医疗机构应当认可他此时签字同意动手术的效力，采用第二方案的作为处置。
若法院受理后依法发布临时性的指令或采取其他临时性措施，医疗机构应视该指令或措施的具体内容适用第三十三条的“特殊情况”。

五紧急避险和无因管理

《刑法》第二十一条规定了紧急避险，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”可是，为什么人们应尊重法院的死刑判决，不可以紧急避险为由劫法场营救死刑犯呢？《民法通则》第九十三条规定了无因管理，“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”可是，若有权主体拒绝，医疗机构也可以自行其事，以无因管理名义擅自作为？

在“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场”时，医疗机构应当适用第三方案的作为处置，从中可以看出这里的立法本意实际已经包括紧急避险情形在内，抽象的第四方案中的“特殊情况”同样可以解释为已经包括紧急避险等各种情形在内考量。可以发现，不适用第四方案就不适用紧急避险条款，可以适用紧急避险条款必然也适用第四方案。适用 “遇到其他特殊情况”的前提是能够根据其他法律排除第三十三条前三种方案的当然适用，紧急避险的适用也遵守同样的前提。无因管理的适用亦是同理。

例11：患者昏迷，在场的家属签字拒绝动手术，医疗机构可否以紧急避险为由对患者强制动手术？
答：患者昏迷后是无民事行为能力人，在场的家属成为她的监护人，《民法通则》第十一条规定患者本人的“可以独立进行民事活动”权利和第十四条规定的法定代理权已经由监护人行使。如果不能根据其他法律排除第三十三条前三种方案的当然适用，医疗机构就不能以紧急避险为由对患者强制动手术，应当采用第二方案的不作为处置。

例12：患者昏迷，患者的家属签字拒绝动手术，医疗机构采取强制措施对患者动手术时家属制止其行为，家属可否以正当防卫为由辩护？
答：不能根据其他法律排除第三十三条前三种方案的当然适用前，医疗机构本应采用第二方案的不作为处置，相应地与患者家属的不作为保持一致。医疗机构采取强制措施对患者动手术故意违反第三十三条的不作为义务，成立“正在进行的不法侵害”。

《刑法》第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”对于制止“正在进行的不法侵害”行为，家属可以正当防卫为由辩护。

六结语

例13：昏迷且病危的孕妇已怀胎九月，孕妇的丈夫签字拒绝动手术，可否以为抢救胎儿而非抢救孕妇的理由动手术？
答：《继承法》第二十八条规定，“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”但即便在视九个月胎儿为“人”的基础上结合相关法律进行解释，此胎儿无民事行为能力，仍是“未成年人”。根据《民法通则》第十六条第一款的规定，孕妇的丈夫是此胎儿的监护人，他的签字拒绝动手术行为有效。医疗机构应采用第二方案的不作为处置，或如本文前述寻求第三方救济。

例14：昏迷且病危的孕妇已怀胎九月，孕妇的丈夫签字拒绝动手术。假设已经有立法规定，“孕期为七个月及其之后的胎儿，除非直接危及孕妇本人的生命健康，否则不得堕胎。
答：由于一定孕期禁止堕胎的该项法律规定可以排除《医疗机构管理条例》第三十三条前三种方案和《母婴保健法》第十九条的相关内容适用，医疗机构应当认为“遇到其他特殊情况”，采用第四方案的作为处置，不排除在抢救胎儿过程中为保住胎儿而同时抢救孕妇。

医生可以用专业的科学知识为患者诊断与治疗，可是他们也有七情六欲，也有可能违法犯罪或侵害患者及其监护人的正当权益。《医疗机构管理条例》的第三十三条规定在医患双方之间分配了救死扶伤、自主决定和监护的各自权责与义务，就象开一扇门需要同时具备两把钥匙，医疗机构一方和患者一方各执一把；再辅以其他法律，作为第三方的有权机关也可以加入其中对医患双方依法予以制衡。不管立法本意如何，客观上事前防范了任何一方不受限制地为所欲为。

《刑法》、《民法通则》和《执业医师法》等法律法规对相关机构人员的行为都做了相应规范，可以追究医疗机构或者监护人的违法犯罪、侵权违约等行为并予以相应制裁。由于医疗机构一方提出订立的“恶意串通，损害第三人利益”或“以合法形式掩盖非法目的”的合同条款违反《合同法》第五十二条而无效，“造成对方人身伤害”或“因故意或者重大过失造成对方财产损失”的免责条款违反《合同法》第五十三条也无效，所以，作为订立医疗合同相对方的患者一方的相关法律权益也有保障。诸如此类，都说明在全面、综合地考量各种法律的基础上，只要结合事态发展运用好相关证据和情理，许多实践问题都可迎刃而解。所急切者，在于吸取实践中的经验教训，医疗机构、公安、法院等在有权范围内就各自紧急处置程序的对口衔接。胎儿权益等特例是否应纳入国家立法调整亦可结合其他立法予以筹划。

将医疗的权责简单地归于医生或患者或其他第三方，或者不切实际强加立法打破各方权责的均衡，是人治的妄为，不是法治的出路。医病治疗靠人操作，法律也要靠人解释和执行，无论怎样的制度都抛弃不了“人”。我们不能指望在人间建立天堂，人性恶的一面就决定没有完美至善的制度，为了遏制这些恶，人们寻求分权制衡解决，可是分得部门或程序少了不放心公平公正，分得部门或程序多了又关乎效率成本，始终是个难解之题。法律实践的背后往往都有多种深层次的社会因素，有赖于整个国家的综合治理与救济，不能指望建空中楼阁般虚论高议就可一蹴而成。与其没有立足实践深刻理解相关法律就好高骛远立法，导致更多的人处于危险之中和造成更大恶果，不如脚踏实地解释运用好现行法律，宣传相关法律救济途径，依法处理相关事例。

我们可以高呼珍爱生命，但是必须尊重自由与承担责任，否则我们自身的生命就不是自由与负责的生命。若是既不自由又不负责任，又何以理解并珍爱他人自由与负责的生命？

©本文经作者授权发布，转载请注明作者:罗锦祥，链接：http://cpblawg.net/?p=394

米格尔·布拉斯基同性同居案

曹鹏 — Fri, 30 Nov 2007 05:58:16 +0000

【按】下面这个美国判例涉及对“家”“家庭成员”的法律解释，故转贴于此。

米格尔·布拉斯基同性同居案
MIGUEL BRASCHI v. STAHL ASSOCIATES COMPANY
(纽约州上诉法院，1989)
(一)案例简介

　　案由：
本案讨论的是一套出租管制公寓出租管制公寓1的居住权问题。起诉人米格尔·布拉斯基与赖斯利·布兰查尔德是一对男性同居者，从1975年夏天开始他们就共同居住在54街东405号的一套出租管制公寓里，直到1986年 9月布兰查尔德去世。1986年10月，被告–即该公寓房主斯特尔联合公司–向起诉人发出迁出通知，称：据记录，公寓的承租人是布兰查尔德，起诉人只是被承租人许可居住，现在承租人已死，他不能继续居住在这里。1986年12月，被告向起诉人发出最后通知，宣布起诉人必须在1个月以内搬出公寓，否则被告将启动简易程序将他逐出公寓。

　　初审判决：
起诉人认为，根据纽约州租赁和逐出法2，他有寻求保护不被驱逐的权利。该法规定：当出租管制公寓的承租人死亡之后，出租人不得剥夺“死者配偶或其生活在一起的家庭成员的居住权。”

　　起诉人向法院请求对被告发出最后禁制令3,要求法院允许他继续承租这套公寓。因为时间紧急，起诉人按要求申请了法院的暂时禁制令4,禁止被告在法院作出起诉人是否布兰查尔德家庭成员的判决之前将起诉人逐出公寓。。在对这两个男人之间的关系进行详细审查之后，州最高法院认为起诉人是法律意义上的“家庭成员”，应该签署暂时禁制令。法院作出这个决定的理由是起诉人与布兰查尔德长达10年的共同生活以及相互关系符合任何对“家庭”一词的定义。

　　终审判决:
法院上诉部否决了这个决定。认为纽约州租赁和逐出法保护承租人家属不被驱逐的规定只适用于“传统意义上的、被合法承认的亲属关系。”因为起诉人米格尔与承租人布兰查尔德的关系没有得到法律的正式承认，不能受到该法保护。上诉部否决了预发禁制令的动议以后，把申诉转给了纽约州上诉法庭。上诉法庭认为不合适，推翻了上诉部的决定。

　　(二) 终审判决书

　　(该纽约州上诉法院判决书由法官泰窦尼呈递)

　　由于“家庭”一词的确切含义在管制公寓租赁条令中没有具体规定，“家庭成员不被驱逐”的有关法规在立法中也没有任何提及，因此产生争端。

　　“家庭”一词不应该只局限于那些正式宣布了他们的关系、领了结婚证书的人。法庭也不应该只根据一些法律的或遗传学上的特征来断定是否家庭成员，而应该以家庭生活的基本事实为根据。正确的定义是这样的：家庭由两个成年的，相伴一生的伴侣构成。他们的关系是长期的，并且情感上相互沟通，经济上相互依赖。这个定义既符合传统的有关“家庭”的概念，又符合个人对未来家庭的期望。韦伯斯坦词典给家庭下的定义是“由具有一定的信念和共同的亲密关系所组成的一群人”，布来克法学词典(Black’s Law Dictionary)也把家庭定义为：“生活在一个屋内，服从于一个家长管理的集体”。因此，有理由相信，立法者之所以给“家”下这样的定义，目的在于要使“家”涵盖到这些人：他们(同性者)生活在一块儿，具有一般家庭的所有特征。上诉人米格尔·布拉斯基和赖斯利·布兰查尔德就是这样的一对伴侣。

　　这种对“家庭”的定义既与管制公寓条令保护住户免遭突然驱逐的目的一致，又符合政府逐渐将出租管制公寓向自由市场体系过渡的原则。任何家庭成员，无论是否有血缘或法律上的关系，只要把这套公寓作为自己的家，就会在承租人死后不被驱逐，这样不仅实现了立法者保护个体的目的还保证了家庭不至于破裂。这种方法也可以区分出谁是真正的家庭成员，谁是企图霸占公寓的亲戚，谁只是同屋居住的人，从而稳步实现从管制公寓向市场公寓的过渡。

　　“家庭成员不被驱逐”条令是否适用要基于对各方关系的客观考察。法庭须详查大量的事实，包括相互关系的排他性和长久性、情感上和经济上相互依赖的程度、每天的生活起居以及邻里印象等等。当然，并不要求具备所有以上事实，重要的是家庭成员之间要有奉献、责任和无私，这才是我们考察的核心。该起诉人的家庭关系就是一个很好的范例。

　　起诉人和布兰查尔德作为终生伴侣共同生活了10多年。他们相互尊重，相互把对方作为朋友、家人和伴侣。这两个男人组成的家庭代表了家庭的实质：他们以夫妻的身份拜访双方家庭、参加家庭聚会。直到今天，起诉人还与布兰查尔德的侄女保持关系，她一直把他看作舅舅。起诉人不仅与布兰查尔德以夫妻身份进行频繁的社会活动，而且还把这套公寓当作自己的家。他的驾驶执照和护照上列的是这个地址，他的所有信件落款也是这个地址，该幢楼房的主管和门卫都知道起诉人住在这里并且一直把他们看作一对夫妻。这两个男人共同承担家庭的责任和义务，包括家务活儿。他们的三个银行保险箱都是他俩的共同签名。他们有共同的支票帐户和存款帐户，共同的信用卡，实际上，每月的房租就是从他们的支票帐户上开出。另外，布兰查尔德在生病时还委托律师办妥了一些手续，使起诉人在必要时能为他作出财务、医疗等有关个人的决定。最后，起诉人是布兰查尔德人寿保险的受益者，还是布兰查尔德的主要遗产继承人和房地产的共同拥有人。法院在审查了这些事实之后有理由相信这两个男人之间的关系决不仅仅是室友。

　　鉴于此，推翻上诉部判决，发回重审。

　　(三)异议

　　(法官西门斯对纽约州上诉法院的判决提出反对意见)

　　我认为应该维持原判。多数人对家庭的定义超过了字面上的规定。这样的话，实际上“家庭”就把任何与租户有情感和经济联系的人都包括了进去。这与有关租赁的立法原则不一致，在本案中，则是大大有悖于纽约州出租管制公寓政策的初衷。(

注：
1.出租管制公寓，Rent Controlled Apartment,即市政立法机关规定了最高房价的公寓，由于房价低，公寓所有者在承租人死后有收回该房屋的权利。
2.纽约州租赁和逐出法，New York City Rent and Eviction Regulation , 9 NYCRR §2204.6(d)
3.最后禁制令：Permanent Injunction:法庭在最后听证会后发出的禁制令。
4.暂时禁制令：Preliminary Injunction–即a temporary injunction

本文原载《大法官的智慧–美国高等法院经典判决选集》，邓冰，苏益群编译，法律出版社2004年1月第一版。文中图片来自网络。

肖志军是李丽云的家属吗？

曹鹏 — Wed, 28 Nov 2007 13:52:44 +0000

昨天刚讨论了医院未施行手术的违法性问题，今天就看到最新报道说：男子拒签字致产妇死亡续：两人并非夫妻关系。

昨天的讨论实际上是根据当时的报道暂且相信肖志军是李丽云的丈夫。既然情况有变，而且他两人的关系如何与本案有莫大干系，所以有必要另加讨论。

1.不能因现在已经查清二人非夫妻就认定医院在当时未尽注意义务。对医院来说，这里主要是证据问题，如果届时能提供当时据以相信其夫妻关系的证据，比如派出所的调查，还有当事人的声明……即可认为医院已尽到注意义务。

2.对条例中的“家属”概念，立法上并未有明确规定其内涵外延，适用时尚需解释。从词典中的词条看，家属指的是户主（或可叫家长）以外的家庭成员。台湾民法典亲属编规定与这个解释基本相通：第1122条规定，称家者，谓以永久共同生活为目的而同居之亲属团体。第1123条规定，家置家长。同家之人，除家长外，均为家属。虽非亲属，而以永久共同生活为目的同居一家者，视为家属。

这些资料可以作为我们解释“家属”的参考。尤其是其中对“视为家属”的规定，或可帮助回答本案中肖、李二人是否家属的问题。

3.最新报道已证实肖李确非法律上夫妻关系，但并不一定就不能互为家属。如果赞同他俩这样以永久共同生活为目的而同居也算是个“家”的话，那么，就可以认为肖志军是李丽云的家属，而不一定非得要求具有夫妻关系。

鉴于两人同居（可以考察持续时间、平时关系等等）并有缔结婚姻的意思（这个当然也需证据），而且两人已经有了自己的孩子，我觉得可以认定他们是以永久共同生活为目的的同居。

医院未施行手术的违法性问题

曹鹏 — Tue, 27 Nov 2007 13:40:09 +0000

医院未施行手术的违法性问题

法谚云：当事人是自己利益的最好法官

本文是关于最近热议的“丈夫拒绝在手术单上签字…… ”一事的讨论，欢迎批评。

欲追究院方的侵权责任，须先检查其是否具备下列要件：
1.医院有违法行为；
2.医院的该违法行为与李丽云的死亡之间存在相当因果关系；
3.医院对此有主观过错。

目前舆论争议最大的问题是第一个，即医院未对李丽云实施手术是否违法？

要回答这个问题，当然不能凭感觉，而要摆出现行法律依据。
争论各方都祭出国务院的一个叫《医疗机构管理条例》的行政法规，以其中第33条为自己的论据。

院方认为，既然法规要求必须征得患者及家属同意并签字方可实施手术，那么在未取得签字时自己不能违法手术，医院未实施手术并不违法。反对意见大致可分两种。有人认为，这个法规赋予家属过分的决定权，应当修改；有人则认为，医院误解了这个规定，因为条文中已经包括特殊情况的规定，在本案的情形下，医院有义务不经签字而立即手术，这才符合《执业医师法》要求的“救死扶伤”。显然，争论的焦点就集中到这个条文如何解释上了。

经查，《医疗机构管理条例》第33条表述如下：

医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。

我认为，要求医疗机构施行手术须征得患者同意的规定值得肯定。客观地看，医疗行为尤其是重大手术构成对患者人身的损害，具非法性；但这非法性可因患者（受害者）的有效同意而排除。这显然是法律尊重个人自由处分权的表现。如果医疗机构未经同意而实施手术，给患者造成损害，则有被追究侵权责任之虞。有网友设问“当生命面临危险，是听家属的还是听医生的？”我的回答是，谁更有权作出抉择就听谁的，显然患者及其家属比医生更有权！

当然，在实践中各种危急情况时有发生，一味坚持履行“取得同意”的程序，显然不当。故有特殊规定，或者叫医疗特权。在这类特殊情形下医疗机构得不经同意径直采取救治措施，而不必担心违法。但因为这种行为影响个人权利甚巨，应有所限制，医疗机构应以患者可推知的意思为准。

如果患者本人能够明确表达意见则问题不大，但如果患者不能表达意见，医疗机构则应考虑征询其家属或关系人的意见，以助于了解患者的意思。患者家属这项所谓“同意权或者决定权”（是不是法律意义上的“权利”值得考虑）至关重要，应当从患者利益出发正当行使。

现在回头看《医疗机构管理条例》第33条，我觉得，条文前段要求征得患者同意的同时还须有其家属签字，对患者一方过于苛刻，对医疗机构一方过于偏袒！假如患者与其家属意见相左又该如何呢？（本案中，孕妇李丽云当时情形如何呢？）

后段有关特殊情况的规定所谓“语焉不详”不算什么缺陷，只是立法技术而已，不必提什么“明确列举”的修改建议。这次因为这件事列举一个，下次又出现别的情况，还要列举，有完没了啊？！

我认为，本案是否存在医院应当不经同意实施手术的特殊情况，通过法律解释即可解决。

首先，本案中患者的丈夫在场，所以就不存在“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场”的情况。
其次，对“其他特殊情况”应当做严格解释。结合前段的规定，这个条文目的是要防止医疗机构违背患者意志对其“动手动脚”，这是对患者自由意志的尊重和保护，同样后段赋予医疗机构“特权”也是出于这种考虑。正如法谚所云，当事人是自己利益的最好法官。所以，只有在确实无法及时了解患者意思（包括其家属的意见）的情况下，医疗机构方可行使“特权”，替他“作主”。但也要考虑患者可推知的意思，以为解决可能发生的医患纠纷问题留下证据。

本案中，医院显然有机会有时间了解患者及其家属的意见（因而也不属于条例31条规定的“医疗机构对危重病人应当立即抢救”）。据报道，院方甚至做过长时间的努力试图改变患者家属的意见。（有过度说明的嫌疑？）只不过，患者家属的意见相当明确：坚持用药治疗，坚持不做剖腹手术，后果自负。

综上所述，由于现行法要求必须取得事先明示同意方可施行手术，在患者无法表达意志（？）其而家属明确反对的情况下，医院没有实施手术的义务，所以医院的不作为不具违法性。至于家属的这个反对是否得当，则应另加讨论。

对有人主张的医院有违“救死扶伤”宗旨的观点，我觉得不值一驳。简单讲，你不去医院，医院不会也不该来主动找你“救死扶伤”。即使你去了医院，你要放弃治疗，医院也不能强迫你花钱做手术！总之，医院要救死扶伤，得有患者（有时也包括家属）同意这个前提。

还有人高举“生命高于一切”的旗帜，看起来很神圣，很强大，其实纯属扯淡！殊不知，自由的生命才高于一切；不自由，毋宁死！（本来不用扯这么远，我也不想在这种时候讲这些大道理，但有人先“大而无当”，我只好以其人之道还治其身，望读者谅之）

丈夫拒绝在手术单上签字……

曹鹏 — Thu, 22 Nov 2007 10:57:51 +0000

刚看到的一个消息，做一个案例分析吧。
先看报道：正义网报道（包括现场视频）

我的思考：（限于对事实掌握不足，只能初步讨论）

1.未经同意而对病患实施治疗行为，无论成功与否，都具违法性！因而有“病患同意”阻却违法的制度设计。

2.病患同意能阻却违法，仅针对手术本身，并非免去医院所有情况下的责任。若因医疗过失而致患者损害，医院仍应承担责任。

3.特殊情形下的所谓“无授权手术”（台湾法上叫“医疗特权”），也应以病患可推知的意思为限。

4.找到相关法规：

国务院1994年2月26日颁布的《医疗机构管理条例》第33条规定:“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得家属或单位同意并签字;无法取得患者意见时，应当取得家属或关系人同意并签字;无法取得患者意见又无家属或关系人在场，或者遇到其它特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”
《医疗事故处理条例》第11条规定:“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询;但应避免对患者产生不利后果。”

上述33条规定的“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得家属或单位同意并签字;”是不是有点过分严格？患者本人能够表达意思时为何还要取得家属或单位同意签字呢？

5.我看中国政法大学教授卓小勤的分析比较合适：http://live.jcrb.com/html/2007/47.htm

6.在这里，北大法学院教授孙东东认为“就此事件中，医院已尽到告知义务。患者家属有权同意或拒绝在手术同意书上签字，而医院也必须尊重家属的意见。” 然后又说，“肖志军的悲剧在于其固执和对医院的不信任。他这种不负责任的行为，直接导致其妻子因延误治疗死亡，已涉嫌过失杀人。”

我觉得孙教授前后矛盾。既然家属有权选择同意或拒绝，那么他行使权利的行为便不具违法性，怎么会涉嫌犯罪？难道这个同意或拒绝的选择不是法定权利而是个陷阱？

相关讨论：

1.http://www.caobian.info/?p=2785
2.网友评说孕妇难产致死案
3.正义网专题：http://www.jcrb.com/nqz/index.htm
4.法天下专题：http://www.fatianxia.com/subject_list.asp?id=112

5.医院未施行手术的违法性问题
6.肖志军是李丽云的家属吗？
7.谁杀死了李丽云？
8.谁伤害了肖志军？

后续报道：

丈夫拒签致孕妇死亡续：司法鉴定与医院无关
 “拒签致孕妇死亡”案一审宣判法院认定医院不构成侵权（2009年12月18日）

词不达意 » 肖志军

谁伤害了肖志军？

Related Posts

锵锵三人行：不签字就不能先救人吗？

Related Posts

恶死不若爱生，立法不如释法

Related Posts

米格尔·布拉斯基同性同居案

Related Posts

肖志军是李丽云的家属吗？

Related Posts

医院未施行手术的违法性问题

Related Posts

丈夫拒绝在手术单上签字……

Related Posts