云南何鹏案

07年许霆案讨论过程中,02年左右的云南何鹏案就被提起。几年来,何鹏家人受了许霆案的鼓舞坚持申诉,几经挫折,终于取得进展。09年11月,云南高院再审判决认为,原判定罪准确,量刑过重,改判为8年6个月。10年1月16日,何鹏回家。

无疑,这样的判决结果显然是受了许霆案的“指导”,“云南版许霆”这个称谓算是名副其实了。

但这两个案件是否属于“同样情况”,又有不同看法。何鹏家人似乎还不满足于目前的判决(有罪),他们还打算要求国家赔偿,前提是必须取得无罪判决。这意味着,他们要么连同许霆案一起都推翻,要么就得把这两个案件区别开来——何鹏是何鹏,许霆是许霆。

对这个问题有兴趣的话,这里有何鹏案的资料,包括法律文书。

这两个案例的关系还让人们想到所谓的案例指导制度或者判例制度。但问题是:

  1. 许霆案就正确得堪称楷模吗,仅仅因为许霆没有展开执著的申诉?
  2. 何鹏案发生在前,许霆案在后,这样的以今天否定昨天的指导关系不是很诡异吗?

最后,8年6个月这数字很妙:比许霆的5年多,那是因为两案情节比如数额不同;刚好何鹏已经进去8年多了,这样判就不必赔偿。

update 0n 2010.01.19:

还有个“宁波版许霆

许霆案起诉书

【按】上周法律文书课上以此为题布置了个作业,让学生练习刑事起诉书的写法。现将原件贴出来以便参照。

广州市人民检察院
起   诉  书

穗检公二诉[2007]176号

      被告人:许霆,男,24岁,汉族,山西省襄汾县人,文化程度高中,住山西省临汾市尧都区郭家庄村向阳路西4巷3号。2007年6月5日被刑事拘留,同年7月10日经广州市天河区人民检察院批准逮捕,次日被逮捕。

      被告人许霆盗窃一案,经广州市公安局天河分局侦查终结,移送天河区人民检察院,该院于2007年8月25日依法报送本院审查起诉,现查明:

      2006年4月21日22时许,被告人许霆伙同郭安山(另案处理)窜至本市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行ATM提款机,利用银行系统升级出错之机,多次从该提款机取款。至4月22日晚23时30分止被告人许霆共提取现金人民币175000元。之后,携款潜逃。

      以上犯罪事实,经查证属实,证据确实充分,足以认定。

     本院认为,被告人许霆无视国家法律,以非法占有为目的,盗窃金融机构,数额特别巨大,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条第(一)项之规定,已构成盗窃罪。为严肃国家法律,保护国家的财产权利不受侵犯,保障社会主义建设事业的顺利进行,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条之规定,特提起公诉,请依法判处。

      此致
广东省广州市中级人民法院

代理检察员    ***
二00七年九月二十七日

本件与原本核对无异

附:
1.被告人许霆现羁押在广州市天河区看守所。
2.本案证据目录1份。
3.本案主要证据复印件1册。
4.本案诉讼A卷1册

两则消息

1.许霆案二审维持原判。(详情)

2.刚收到《心理月刊》的邮件,该杂志网站将于2008年5月26日14:30——15:30举行一次访谈节目,邀请心理学和法律专家探讨收养灾后孤儿问题。有兴趣的朋友可以去看看。

ATM与银行的关系(通俗版)

【按】本来我以为,ATM与银行的关系一目了然,无需赘言。可是在讨论相关案件尤其是最近的许霆案的时候,总有人强调ATM不是人,“机器不能被骗”,简直就是废话!
见得多了,本来不是问题的,现在也觉得成问题。看来有必要结合许霆案的讨论,就这个话题申说一番。至于是否妥当,还有待各方高人指点。

ATM (Automatic Teller Machine)

银行作为法人,它的意思一般需通过自然人来表达;而随着各种计算机网络技术的出现和使用,银行也可以通过机器人或者说计算机软件来表达自己的意思。ATM(奥特曼)发挥的正是这种作用。当然,当银行客户使用ATM时,它也被客户用来表达意思。

与自然人柜员不同的是,ATM不具备意思主体资格(既非自然人,也非法人,甚至不是民诉法上讲的其他组织)。所以自然人柜员的行为产生的法律后果可以适用代理制度而由银行承担,而ATM则不能;自然人柜员可能有行为能力问题,而ATM没有;自然人柜员能独立作出意思表示,而ATM基于其性质不能作出意思表示,最多作为银行和客户表达意思的工具,并且范围一定,即限于计算机程序提供的选项。
ATM甚至没有任何属于自己的“行为”可言,通过计算机软件实现的验证密码、吐钱等等均是银行的行为。这些行为的后果直接归于银行,包括肯定性后果和否定性后果。套句俗话就是,自作自受。

这就是ATM与银行之间的关系。网络银行等等,也大致如此。

这里有篇文章谈到这个问题,作者认为:

可以说,按合同条款(无论是否明文约定)和银行业惯例,许霆与ATM之间的规范操作是体现银行意志的,利用ATM故障恶意取款就不能认为是体现了银行意志。
一言以蔽之,ATM既可代表银行意志,有时又不能代表银行意志。任何情况下ATM都不等同于银行本身。

这种“有时代表有时不代表”的意见,让人不得不怀疑作者是银行一方利益的代言人。ATM是否能代表银行意志,怎么还取决于许霆是否按规则操作呢?

这种观点也许表述为“ATM正常时能代表,故障时不能代表”还稍微好理解些。

可是,什么叫正常、何时叫故障呢?我们知道,ATM是靠银行设定的程序运作的。程序如何设定,比如如何响应客户的指令,说白了都是由银行来设定的。那么,究竟设定成什么样叫正常?是不是只要对银行不利,银行就可以说故障?

其次,即使出现所谓故障,并因此给客户造成损失的,仍应由银行承担责任。原因是,机器是银行的,它对机器享有权利,自然应承担风险。除非这故障是这个客户自己造成的。(权利、义务、责任相一致)

许霆案中,之所以说ATM响应指令“错误”,是因为银行自己设定的程序违背了自己的意志,而不是许霆对它做了什么;导致的结果是银行给错钱:本不该吐1000元却吐出来了。这时的后果,仍由银行承受,他享有请求返还的权利(请求权基础比如不当得利。这个问题本文不讨论,请参阅博客内相关文章)。

ps:在银行工作的朋友舒马赫年前曾写过一篇博文《银行与客户——博弈间的平衡》,下面是其中关于银行机具与银行关系的论述:

三、银行机具与客户、银行的关系

银行机具是银行业务的延伸,它代表着现代银行革新向前的方向。目前在发达国家自助银行已经基本替代了传统的银行商业网点。据统计,在年营业额40亿美元以上的美国银行中,平均22%的交易是在自助服务设备上完成。但相对而言,目前国内自助银行交易所占比重却较低,以中行北京分行为例,2007年3月份全辖柜台储蓄业务日均约为12.5万笔,而该行全辖ATM机的日均交易笔数却仅约为3万笔,自助设备的使用率不高。笔者在担任大堂经理期间深有感触,客户中许多人不使用自助设备等机具——原因无外乎担心自助设备不安全、担心吞卡、不习惯使用自助设备、不会使用自助设备等几种。

其实,人们不掌握或者不信任这些现代技术倒是其次,更根本的原因是,人们对这些机器与银行的关系及其法律意义认识不足,担心其中的责任问题。

驳许霆行为无效论

思宁在他的题为《为许霆恶意取款作无罪辩护》的博文中认为,许霆的取款行为应当认定为无效的民事行为。以下部分是该文摘录:

许霆恶意取款属于违法,违反了《中华人民共和国民法通则》。
《中华人民共和国民法通则》第五十八条规定:“下列民事行为无效:(一)无民事行为能力人实施的;(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的;(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;(四)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;(五)违反法律或者社会公共利益的;(六)经济合同违反国家指令性计划的;(七)以合法形式掩盖非法目的的;无效的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力。”许霆明知ATM机程序计算错误而恶意取款,可以视为“乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为”。“乘人之危”的“人”在这里指银行法人,不是指机器人或者ATM机。银行因为ATM机故障而使钱款处于可能被恶意取走的危险之中。许霆恶意取款的行为使银行在违背真实意思的情况下误通过ATM机多输出现钞。许霆恶意取款在形式上是合法的,但目的是非法占有银行的钱款,也可以视为“以合法形式掩盖非法目的”。因此,许霆恶意取款和银行误通过ATM机多输出现钞,应当认定为民法上的无效的民事行为。

我的分析如下:
1.最高院《民通意见》第70条对《民法通则》第58条中“乘人之危”作出的司法解释为:一方当事人乘对方处于危难之机,为牟取不正当利益,迫使对方作出不真实的意思表示,严重损害对方利益的,可以认定为乘人之危。
可见,要构成这里说的乘人之危,关键是许霆要迫使银行作出不真实意思表示。但是从证据上看,我们只能看到银行只是把钱吐出来,每次扣掉的那1块钱,根据他们之间的交易规则可以认定为银行的履约行为(包含意思表示);而对多出来那些钱,银行并未有任何意思表示,比如赠与、借贷等等(许霆也不可能迫使银行做出这种意思表示),所以就这份而言银行的行为只能认为是事实行为(非表示行为)。如此,许霆就谈不上乘人之危。
2.刚才从法律条文以及司法解释出发分析了银行一方的行为性质,那许霆的行为如何呢?是否像该作者所称属于“以合法形式掩盖非法目的”?
我不同意该作者对“以合法形式掩盖非法目的”进行的一番似是而非、牵强附会的解释。它应该是指学说上所谓“伪装行为”,目的是为规避法律强制性规定,比如假按揭真贷款(案例)。许霆的行为表面上是拿走银行多给的钱,其目的也是拿走银行多给的钱,且两者都不违法,因为法律并不禁止受领“不当得利”(只是要求返还),那有什么需要掩盖、伪装或者规避的呢?

3.该文作者的两个论据已经批评过了,现在来看其论点,即许霆的行为是无效的民事行为。
如果把民事行为包括事实行为和意思表示(法律行为),那么无效民事行为应当是针对法律行为而言的,意思是指,该行为欠缺法律行为有效要件,不能发生行为人所期望的法律后果。而事实行为将引起什么样的法律后果本与行为人心理无关,所以就无所谓效力如何。
本案中,不论银行的给付还是许霆的受领均为事实行为,其法律后果如何要看法律规定,不知作者将许霆的行为认定为“无效民事行为”有何意义?

最后,作者还说:

也有律师认为许霆恶意取款属于不当得利。这也不准确。因为,不当得利通常由受损害人或者第三人的误解、过错造成,而不是由不当得利者的违法行为造成。在本案中,许霆恶意取款的行为是违法行为,在民法上属于导致民事行为无效的侵权行为,而不属于不当得利。

该文作者反对不当得利说的理由是许霆构成侵权行为,北航法学院的龙卫球教授除了将第一次和后来170次加以区别以外,观点基本与此相同,他们都没有令人信服地论证许霆的行为违法,而只是片面强调主观恶意。

另外,“许霆恶意取款的行为是违法行为,在民法上属于导致民事行为无效的侵权行为”这句话看不懂,到底是侵权行为还是无效民事行为?哪个导致哪个无效啊?

全面了解我对本案的观点,请继续阅读下面的相关文章。