词不达意 » 许霆

云南何鹏案

曹鹏 — Mon, 18 Jan 2010 08:11:22 +0000

07年许霆案讨论过程中，02年左右的云南何鹏案就被提起。几年来，何鹏家人受了许霆案的鼓舞坚持申诉，几经挫折，终于取得进展。09年11月，云南高院再审判决认为，原判定罪准确，量刑过重，改判为8年6个月。10年1月16日，何鹏回家。

无疑，这样的判决结果显然是受了许霆案的“指导”，“云南版许霆”这个称谓算是名副其实了。

但这两个案件是否属于“同样情况”，又有不同看法。何鹏家人似乎还不满足于目前的判决（有罪），他们还打算要求国家赔偿，前提是必须取得无罪判决。这意味着，他们要么连同许霆案一起都推翻，要么就得把这两个案件区别开来——何鹏是何鹏，许霆是许霆。

对这个问题有兴趣的话，这里有何鹏案的资料，包括法律文书。

这两个案例的关系还让人们想到所谓的案例指导制度或者判例制度。但问题是：

许霆案就正确得堪称楷模吗，仅仅因为许霆没有展开执著的申诉？
何鹏案发生在前，许霆案在后，这样的以今天否定昨天的指导关系不是很诡异吗？

最后，8年6个月这数字很妙：比许霆的5年多，那是因为两案情节比如数额不同；刚好何鹏已经进去8年多了，这样判就不必赔偿。

update 0n 2010.01.19:

还有个“宁波版许霆”

许霆案起诉书

曹鹏 — Tue, 03 Jun 2008 12:59:23 +0000

【按】上周法律文书课上以此为题布置了个作业，让学生练习刑事起诉书的写法。现将原件贴出来以便参照。

广州市人民检察院
起诉书

穗检公二诉[2007]176号

被告人：许霆，男，24岁，汉族，山西省襄汾县人，文化程度高中，住山西省临汾市尧都区郭家庄村向阳路西4巷3号。2007年6月5日被刑事拘留，同年7月10日经广州市天河区人民检察院批准逮捕，次日被逮捕。

被告人许霆盗窃一案，经广州市公安局天河分局侦查终结，移送天河区人民检察院，该院于2007年8月25日依法报送本院审查起诉，现查明：

2006年4月21日22时许，被告人许霆伙同郭安山（另案处理）窜至本市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行ATM提款机，利用银行系统升级出错之机，多次从该提款机取款。至4月22日晚23时30分止被告人许霆共提取现金人民币175000元。之后，携款潜逃。

以上犯罪事实，经查证属实，证据确实充分，足以认定。

本院认为，被告人许霆无视国家法律，以非法占有为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条第（一）项之规定，已构成盗窃罪。为严肃国家法律，保护国家的财产权利不受侵犯，保障社会主义建设事业的顺利进行，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条之规定，特提起公诉，请依法判处。

此致
广东省广州市中级人民法院

代理检察员 ***
二00七年九月二十七日

本件与原本核对无异

附：
1.被告人许霆现羁押在广州市天河区看守所。
2.本案证据目录1份。
3.本案主要证据复印件1册。
4.本案诉讼A卷1册

两则消息

曹鹏 — Fri, 23 May 2008 02:54:17 +0000

1.许霆案二审维持原判。（详情）

2.刚收到《心理月刊》的邮件，该杂志网站将于2008年5月26日14：30——15：30举行一次访谈节目，邀请心理学和法律专家探讨收养灾后孤儿问题。有兴趣的朋友可以去看看。

ATM与银行的关系（通俗版）

曹鹏 — Tue, 15 Apr 2008 14:48:49 +0000

【按】本来我以为，ATM与银行的关系一目了然，无需赘言。可是在讨论相关案件尤其是最近的许霆案的时候，总有人强调ATM不是人，“机器不能被骗”，简直就是废话！
见得多了，本来不是问题的，现在也觉得成问题。看来有必要结合许霆案的讨论，就这个话题申说一番。至于是否妥当，还有待各方高人指点。

银行作为法人，它的意思一般需通过自然人来表达；而随着各种计算机网络技术的出现和使用，银行也可以通过机器人或者说计算机软件来表达自己的意思。ATM（奥特曼）发挥的正是这种作用。当然，当银行客户使用ATM时，它也被客户用来表达意思。

与自然人柜员不同的是，ATM不具备意思主体资格（既非自然人，也非法人，甚至不是民诉法上讲的其他组织）。所以自然人柜员的行为产生的法律后果可以适用代理制度而由银行承担，而ATM则不能；自然人柜员可能有行为能力问题，而ATM没有；自然人柜员能独立作出意思表示，而ATM基于其性质不能作出意思表示，最多作为银行和客户表达意思的工具，并且范围一定，即限于计算机程序提供的选项。
ATM甚至没有任何属于自己的“行为”可言，通过计算机软件实现的验证密码、吐钱等等均是银行的行为。这些行为的后果直接归于银行，包括肯定性后果和否定性后果。套句俗话就是，自作自受。

这就是ATM与银行之间的关系。网络银行等等，也大致如此。

这里有篇文章谈到这个问题，作者认为：

可以说，按合同条款（无论是否明文约定）和银行业惯例，许霆与ATM之间的规范操作是体现银行意志的，利用ATM故障恶意取款就不能认为是体现了银行意志。
一言以蔽之，ATM既可代表银行意志，有时又不能代表银行意志。任何情况下ATM都不等同于银行本身。

这种“有时代表有时不代表”的意见，让人不得不怀疑作者是银行一方利益的代言人。ATM是否能代表银行意志，怎么还取决于许霆是否按规则操作呢？

这种观点也许表述为“ATM正常时能代表，故障时不能代表”还稍微好理解些。

可是，什么叫正常、何时叫故障呢？我们知道，ATM是靠银行设定的程序运作的。程序如何设定，比如如何响应客户的指令，说白了都是由银行来设定的。那么，究竟设定成什么样叫正常？是不是只要对银行不利，银行就可以说故障？

其次，即使出现所谓故障，并因此给客户造成损失的，仍应由银行承担责任。原因是，机器是银行的，它对机器享有权利，自然应承担风险。除非这故障是这个客户自己造成的。（权利、义务、责任相一致）

许霆案中，之所以说ATM响应指令“错误”，是因为银行自己设定的程序违背了自己的意志，而不是许霆对它做了什么；导致的结果是银行给错钱：本不该吐1000元却吐出来了。这时的后果，仍由银行承受，他享有请求返还的权利（请求权基础比如不当得利。这个问题本文不讨论，请参阅博客内相关文章）。

ps：在银行工作的朋友舒马赫年前曾写过一篇博文《银行与客户——博弈间的平衡》，下面是其中关于银行机具与银行关系的论述：

三、银行机具与客户、银行的关系

银行机具是银行业务的延伸，它代表着现代银行革新向前的方向。目前在发达国家自助银行已经基本替代了传统的银行商业网点。据统计，在年营业额40亿美元以上的美国银行中，平均22%的交易是在自助服务设备上完成。但相对而言，目前国内自助银行交易所占比重却较低，以中行北京分行为例，2007年3月份全辖柜台储蓄业务日均约为12.5万笔，而该行全辖ATM机的日均交易笔数却仅约为3万笔，自助设备的使用率不高。笔者在担任大堂经理期间深有感触，客户中许多人不使用自助设备等机具——原因无外乎担心自助设备不安全、担心吞卡、不习惯使用自助设备、不会使用自助设备等几种。

其实，人们不掌握或者不信任这些现代技术倒是其次，更根本的原因是，人们对这些机器与银行的关系及其法律意义认识不足，担心其中的责任问题。

驳许霆行为无效论

曹鹏 — Tue, 08 Apr 2008 20:52:52 +0000

思宁在他的题为《为许霆恶意取款作无罪辩护》的博文中认为，许霆的取款行为应当认定为无效的民事行为。以下部分是该文摘录：

许霆恶意取款属于违法，违反了《中华人民共和国民法通则》。
《中华人民共和国民法通则》第五十八条规定：“下列民事行为无效：(一)无民事行为能力人实施的；(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的；(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；(四)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；(五)违反法律或者社会公共利益的；(六)经济合同违反国家指令性计划的；(七)以合法形式掩盖非法目的的；无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”许霆明知ATM机程序计算错误而恶意取款，可以视为“乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为”。“乘人之危”的“人”在这里指银行法人，不是指机器人或者ATM机。银行因为ATM机故障而使钱款处于可能被恶意取走的危险之中。许霆恶意取款的行为使银行在违背真实意思的情况下误通过ATM机多输出现钞。许霆恶意取款在形式上是合法的，但目的是非法占有银行的钱款，也可以视为“以合法形式掩盖非法目的”。因此，许霆恶意取款和银行误通过ATM机多输出现钞，应当认定为民法上的无效的民事行为。

我的分析如下：
1.最高院《民通意见》第70条对《民法通则》第58条中“乘人之危”作出的司法解释为：一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。
可见，要构成这里说的乘人之危，关键是许霆要迫使银行作出不真实意思表示。但是从证据上看，我们只能看到银行只是把钱吐出来，每次扣掉的那1块钱，根据他们之间的交易规则可以认定为银行的履约行为（包含意思表示）；而对多出来那些钱，银行并未有任何意思表示，比如赠与、借贷等等（许霆也不可能迫使银行做出这种意思表示），所以就这份而言银行的行为只能认为是事实行为（非表示行为）。如此，许霆就谈不上乘人之危。
2.刚才从法律条文以及司法解释出发分析了银行一方的行为性质，那许霆的行为如何呢？是否像该作者所称属于“以合法形式掩盖非法目的”？
我不同意该作者对“以合法形式掩盖非法目的”进行的一番似是而非、牵强附会的解释。它应该是指学说上所谓“伪装行为”，目的是为规避法律强制性规定，比如假按揭真贷款（案例）。许霆的行为表面上是拿走银行多给的钱，其目的也是拿走银行多给的钱，且两者都不违法，因为法律并不禁止受领“不当得利”（只是要求返还），那有什么需要掩盖、伪装或者规避的呢？

3.该文作者的两个论据已经批评过了，现在来看其论点，即许霆的行为是无效的民事行为。
如果把民事行为包括事实行为和意思表示（法律行为），那么无效民事行为应当是针对法律行为而言的，意思是指，该行为欠缺法律行为有效要件，不能发生行为人所期望的法律后果。而事实行为将引起什么样的法律后果本与行为人心理无关，所以就无所谓效力如何。
本案中，不论银行的给付还是许霆的受领均为事实行为，其法律后果如何要看法律规定，不知作者将许霆的行为认定为“无效民事行为”有何意义？

最后，作者还说：

也有律师认为许霆恶意取款属于不当得利。这也不准确。因为，不当得利通常由受损害人或者第三人的误解、过错造成，而不是由不当得利者的违法行为造成。在本案中，许霆恶意取款的行为是违法行为，在民法上属于导致民事行为无效的侵权行为，而不属于不当得利。

该文作者反对不当得利说的理由是许霆构成侵权行为，北航法学院的龙卫球教授除了将第一次和后来170次加以区别以外，观点基本与此相同，他们都没有令人信服地论证许霆的行为违法，而只是片面强调主观恶意。

另外，“许霆恶意取款的行为是违法行为，在民法上属于导致民事行为无效的侵权行为”这句话看不懂，到底是侵权行为还是无效民事行为？哪个导致哪个无效啊？

全面了解我对本案的观点，请继续阅读下面的相关文章。

就许霆案与刑法学大佬商榷

曹鹏 — Mon, 07 Apr 2008 15:30:22 +0000

关于许霆一案我目前的观点曾在这里梳理过。刚才在葵花论坛看了张明楷和陈兴良两位刑法教授对此案的文章，发现两位学界大佬完全支持法院对许霆行为的定性。仔细读过他们的论述后，发现有些观点我不敢苟同，便跟帖谈了一些看法，现整理一下，立此存照，欢迎批评。

一、先看陈兴良教授的文章：许霆案法理分析

文章中批驳了三种无罪观点，其中就“银行溢付说” 陈教授说：

银行溢付说，认为许霆提出银行卡中的款项是银行溢付的结果，并非许霆盗窃之所得。溢付是交付方基于疏忽的一种额外给付，这种给付也是收受方所未曾预料到的。因此，收受方在完全被动的情况下予以收取。在许霆取款过程中，第一次下达100元取款指令，获款1000元，额外的900元可以说是一种溢付，即不当得利。但在此后许霆又一而再、再而三地170次恶意取款，由此而非法占有的17万元款项则不是溢付，而是许霆在非法占有目的支配下盗窃之所得。

所谓银行溢付说，正是我欲支持的，现就这一部分讨论如下：
1.不论这个“溢付”是哪里来的名词，作者对其作出的定义显然是片面的。要定义“溢付”，给予疏忽的额外给付，足矣。这时收受方未对交付一方作出任何影响其意思意志的行为，收受方心理态度如何，是否明知那是溢付，并不影响“基于给付的不当得利”的成立。但会影响不当得利返还责任的范围。

2.文中一个失误：第一次下达的指令是1000元，获款1000元，而非“下达100元取款指令，获款1000元”。这个以判决书为准。

3.我反对作者将第一次和后来170次区别对待（判决书也是如此）。在我看来，第一次是银行“溢付”，第二次也是银行“溢付”，以此类推，其余均是。不能因为许霆这时有了对“溢付”的期待，就说那不是银行的“溢付”。
从口供来看，许霆当时的确希望ATM机继续多吐钱出来。但如果仅仅因为许霆有了这种期待，就说构成犯罪，那无疑是诛心之罪。

还要看客观行为方面。许霆前后只有两种行为，一个是输入指令，一个是把吐出来的钱揣到自己兜里。前者，并不违法，我们经常这样干。后者，用本文作者的话讲，是一个被动接受的行为，又有什么违法之处呢？

这个过程中唯一的问题是，银行为什么要如许霆所愿“溢付”呢？答案很明显，银行自己秀逗了。

二、再看张明楷教授的文章：许霆案的定罪与量刑

我认为，要从犯罪构成角度论证许霆的行为构成盗窃罪，最关键的就是分析客观方面的要件。可是作者的论证显然让人失望。看看作者是如何分析的：

（1）许霆的行为是违反银行管理者意志的行为。

许霆要拿走银行的钱，终究是银行不愿意看到的。但是，钱是银行给了许霆的，所以许霆的行为当时并未违背银行意志。要说违背意志，是银行的柜员机。
我们去atm机上取钱，atm吐钱出来，我们拿走，这是符合银行意志还是违背其意志呢？作者不会用“机器没有意志”这种废话来回答吧？

（2）盗窃的对象，只能是他人事实上占有的财物，行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物。

这一点实际上是，事先认定了有盗窃行为。
试想，正常的取钱，对象也是他人（银行）事实上占有的财物，谁又能去atm机去自己事实上占有的钱呢？

（3）盗窃行为的特征是转移财物的占有

对。但转移财物的占有不一定是盗窃。分析许霆的行为性质，说这一点只能算充数。

可见，作者并未能让人信服许霆就是盗窃，而非其他。

文中还提到，

不少人认为许霆的行为不是盗窃行为，而是正当取款行为。

回顾一下我们自己取钱的过程，即所谓的正当取款行为：插卡-输入密码-输入取款数额等等-取钱。许霆站在ATM机前面对它所做的有什么与此不同吗？
没有。
唯一不同的是，我们不像许霆那么幸运或者倒霉，遇到一个秀逗了的ATM，以至于白日梦竟能成真。

因此，注意：不合常规的不是许霆的行为，而是银行！

做做白日梦也有罪？！

许霆案重审判决书

曹鹏 — Thu, 03 Apr 2008 11:55:52 +0000

广东省广州市中级人民法院

刑事判决书

(2008)穗中法刑二重字第2号

公诉机关：广东省广州市人民检察院

被告人:许霆，男，1983年2月7日出生，汉族，出生地山西省襄汾县，文化程度高中，住山西省临汾市尧都区郭家庄社区向阳路西4巷3号。因涉嫌犯盗窃罪于2007年5月22日被羁押，同年6月5日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。

辩护人:杨振平、吴义春，广东经纶律师事务所律师。

广东省广州市人民检察院以穗检公二诉［2007］176号起诉书指控被告人许霆犯盗窃罪，于2007年10月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2007年11月20日作出(2007)穗中法刑二初字第196号刑事判决，被告人许霆提出上诉。广东省高级人民法院于2008年1月9日作出(2008)粤高法刑一终字第5号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员谭海霞、代理检察员王烨出庭支持公诉，被告人许霆及其辩护人杨振平、吴义春到庭参加诉讼。现已审理终结。

广东省广州市人民检察院指控：2006年4月21日，被告人许霆伙同郭安山(另案处理)窜至广州市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行ATM提款机，利用银行系统升级出错之机，多次从该提款机取款。至4月22日许霆共提取现金人民币175000元。之后，携款潜逃。该院当庭宣读、出示了受害单位的报案陈述，证人黄某某、卢某、赵某某等人的证言，公安机关出具的抓获经过，受害单位提供的银行帐户开户资料、交易记录、流水清单、监控录像光碟，郭安山和许霆的供述等证据，据此认为被告人许霆以非法占有为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已触犯?中华人民共和国刑法?第二百六十四条第(一)项之规定，构成盗窃罪，提请本院依法判处。

被告人许霆在本次庭审中对公诉机关指控的事实无异议，但辩解:一、其发现自动柜员机出现异常后，为了保护银行财产而把款项全部取出，准备交给单位领导。二、自动柜员机出现故障，银行也有责任。

辩护人提出的辩护意见是:一、本案事实不清，证据不足。现由如下:1、被告人许霆只记得其银行卡内有170多元，具体数额记不清楚，证实其帐户余额为176.97元的证据只有银行出具的帐户流水清单，无其他证据印证。2、帐户流水清单记录的时间、次序有误。3、银行的自动柜员机为何出现错误、出现何种错误不明确。因此，本案无法得出许霆帐户口只有176.97元及其每取款1000元帐户仅扣1元的必然结论。二、被告人许霆的行为不构成犯罪，重审应当作出无罪判决。现由如下；1、许霆以实名工资卡到有监控的自动柜员机取款，既没有篡改密码，也没有破坏机器功能，其行为对银行而言是公开而非秘密。许霆取款是经柜员机同意后支付的，其行为是正当、合法和被授权的交易行为。因此，许霆的行为不符合盗窃罪的客观方面特征，不构成盗窃罪。2、许霆通过柜员机正常操作取款，在物理空间和虚拟空间上都没有进入金融机构内部，因此，许霆的行为不可能属于盗窃金融构。3、许霆的占有故意是在自动柜员机错误程序的引诱下产生，有偶然性；自动柜员机出现异常的概率极低，因而许霆的行为是不可复制、不可模仿的；本案受害单位的损失已得到赔偿，许霆的行为社会危害性显著轻微；现有刑法未对本案这种新形式下出现的行为作出明确的规定，法无明文规定不为罪，应对其作出无罪判决。4、许霆的行为是民法上的不当得利，因该不当得利行为所取得财产的返还问题，应通过民事诉讼程序解决。

经审理查明:2006年4月21日晚21时许，被告人许霆到广州市天河区黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机(ATM)取款，同行的郭安山(已判刑)在附近等候。许霆持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡准备取款100元。当晚21时56分，许霆在自动柜员机上无意中输入取款1000元的指令，柜员机随即出钞1000元。许霆经查询，发现其银行卡中仍有170余元，意识到银行自动柜员机出现异常，能够超出帐余额取款且不能如实扣帐。许霆于是在21时57分至22时19分、23时13分至19分、次日零时26分至1时06分三个时间段内，持银行卡在该自动柜员机指令取款170次，共计取款174000元。许霆告知郭安山该台自动柜员机出现异常后，郭安山亦采用同样手段取款19000元。同月24日下午，许霆携款逃匿。

广州市商业银行发现被告人许霆帐交易异常后，经多方联系许霆及其亲属，要求退还款项未果，于2006年4月30日向公安机关报案。公安机关立案后，将许霆列为犯罪嫌疑人上网追逃。2007年5月22日，许霆在陕西省宝鸡市被抓获归案。案发后，许霆及其亲属曾多次与银行及公安机关联系，表示愿意退赔银行损失，但同时要求不追究许霆的刑事责任。许霆至今未退还赃款。

另查明，2006年4月21日17时许，运营商广州某公司对涉案的自动柜员机进行系统升级。4月22日、23日是双休日。4月24日(星期一)上午，广州市商业银行对全行离行式自动柜机进行例行检查时，发现该机出现异常，即通知运营商一起到现场开机查验。经核查，发现该自动柜员机在系统升级后出现异常，1000元以下(不含1000元)取款交易正常；1000元以上的取款交易，每取款1000元按1元形成交易报文向银行主机报送，即持卡人输入取款1000元的指令，自动柜员机出钞1000元，但持卡人帐实际扣款1元。

上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实:

1、广州市商业银行出具的报案陈述，证实:2006年4月24日(星期一)上午，广州市商业银行恒福支行ATM管理中心在对全行离行式自动柜员机交易情况进行电脑监控时，发现安装在黄埔大道西平云路163号的离行式自动柜员机在4月21日晚出现取款交易异常，经通知运营商一并到现场开机清点查验和查看监控录像，发现自动柜员机短款196004元。经查看日志，发现该自动柜员机在1000元以下(不含1000元)取款交易正常，但对超过1000元的取款交易，自动柜员机则按1元的金额形成交易报文向银行主机报送，造成上述情况的原因是运营商于2006年4月21日17时对该机进行系统升级后出现异常。经核查，发现4月21日21时56分至4月22日12时34分，有人持卡号为6224673131003233003和6224673131008621707的广州市商业银行借记卡以及卡号为9559982409453469513的农业银行卡，连续恶意操作，取款186次，共涉及多占金额193806元，其中卡号为6224673131003233003的银行卡户名为许霆。另有卡号为6224673131003532503和9559980081451094718的两名客户取款2笔，涉及多占金额2198元。该行监察保卫部接报后，即根本开户资料查找许霆，找到其工作单位，该单位保安部负责人反映许霆已于4月24日下午突然请假回山西老家，拨其手机无人接听，随取联系许霆的求职担保人要求协助通知许霆退款，亦未果，因而报案。

2、广州市公安局经济犯罪侦查支队出具的接受刑事案件登记表、广州市公安局天河分局冼村派出所出具的接受刑事案件登记表、立案决定书及侦办广州市商业银行柜员机内现金被盗窃案件情况说明，证实:广州市商业银行于2006年4月30日向广州市公安局经济犯罪侦查支队报案，同年5月26日此案转由广州市公安局天河区分局办理，该局于同月30日立案后，于次月19日对犯罪嫌疑人许霆办理上网追逃。同年11月12日，该局侦查员到山西临汾市找到许霆的父亲许某某，许某某称许霆未回家，只与家中通过一次电话，但未说自己在哪里，该局侦查员向许某某说明了许霆盗取银行柜员机内款项的情况，并让其劝许霆早日投案并退还款项，其当时提出能否在退还款项后不再追究许霆的法律责任，侦查员说明帮助退清赃款及投案自首后可以减轻处罚，但拒绝其提出的退款后不再抓捕、不追究法律责任的要求。许霆被抓获后，许霆的父亲曾致电该局侦查员表示愿意帮许霆退款，但要求公安机关不追究许霆的法律责任，释放许霆，侦查员拒绝了许霆父亲的要求。许霆被带回广州市后，许霆的母亲也曾联系侦查员表示愿意为许霆退赃，但几天后又称许霆的行为不是盗窃，拒绝退还赃款。此后许霆的亲属未再联系为许霆退还赃款之事。

3、西安铁路公安处宝鸡车站公安派出所出具的抓获经过、广州市公安局天河分局冼村派出所出具的抓获情况说明，证实:被告人许霆于2007年5月22日在陕西省宝鸡市火车站进站时被公安人员抓获，后被广州市公安局天河区分局带回审查。

4、证人黄某某(广州市商业银行监察保卫部副经理)的证言，证实:2006年4月24日，广州市商业银行恒福支行ATM管理中心在对全行离行式自动柜员机交易情况进行例行检查时，发现安装在平云路163号的自动柜员机在4月21日晚上的取款交易出现帐户扣帐为1元的情况。因为该行自动柜员机取款金额为100元或者100元的整数倍，不可能出现100元以下的数额，所以恒福支行马上将情况通报了自动柜员机的运营商。随后运营商与商业银行个人银行部一起派人到平云路163号的自动柜员机现场开机查验，发现柜员机的现金已经全部被取光。随即查看自动柜员机流水日志，发现自动柜员机在不超过1000元的取款交易时正常(不含1000元)，而1000元以上的取款交易则出现异常，对1000元以上的取款交易，自动柜员机按1元的金额形成交易报文向银行主机报送，即持卡人指令取款1000元，自动柜员机亦出钞1000元，但持卡片人实际扣帐为1元。造成这种情况的原因是运营商于2006年4月21日17时对平云路163号的自动柜员机系统升级后出现异常。4月21时17时许，该行放入该自动柜员机20万元人民币，在案发前几个客户取款属于正常取款。经查帐，自动柜员机总共短款达196004元。经核查，发现4月21日21时56分至4月22日12时34分，有客户拿着卡号为622467313100323303和6224673131008621707的商业银行借记卡、卡号为9559982409453469513的农行卡在该柜员机恶意取款。经查询开户资料，卡号为622467313100323303的银行卡户名是许霆，开户日期是2006年2月6日。根据许霆的开户资料，其和时任个人银行部经理的卢某找到许霆的工作单位，该单位的赵部长反映许霆在2006年4月23日晚曾跟他说过要回家考公务员，并收拾衣服之类的东西走了，连手续都没办。于是他们请求赵部长联系许霆，但赵部长打了电话之后说许霆已关机，并说之前曾和许霆有短信联系，大概内容是赵部长让许霆回来把手续办了，另外还有一些钱要结算给他，但许霆说不要了，他们就请求赵部长联系到许霆的入职担任人刘先生，对方在电话里答应见面谈，但后来拒绝见面，并说不想插手此事。他们联系许霆的担任人时已告知许霆恶意提款的事。其从未接到过许霆本人或其家属表示退赃的电话，也没有人和其联系过此事。4月30日，其代表银行向广州市公安经济侦查支队报案。

5、证人卢某(广州市商业银行营业管理部副总经理)的证言，证实:2006年4月24日上午，广州市商业银行发现有人在2006年4月21日晚利用该行位于平云路163号的离行式柜员机的故障，进行多次恶意提款，通过核查该机流水帐的持卡人资料，发现其中一名持卡人为许霆。柜员机出现的异常情况是超过1000元的取款交易，柜员机只按1元的金额形成交易报文向其主机报送。即持卡人输入取款1000元，柜员机也出钞1000元，但是持卡人帐户实际扣帐1元。出现上述异常是运营商于2006年4月21日17时许对该柜员机系统进行升级造成。2006年4月24日下午其和本行保卫部的黄某某根据开卡资料找到许霆的工作单位，该单位的保安部赵部长反映许霆已回家考公务员，期间赵部长拨了许霆的电话，许霆未接，但给赵部长发短信表示已回家。案发后约一个月，一自称是许霆的人打电话给其商量如何处理此事，并说因为钱被人偷了，没有这么多钱还，只还一半左右行不行，其当时说希望全部还清，对方说肯定还不清了，最多只有一半左右，其就跟对方说希望他早日到公安机关自首，把事情处理好，之后对方就将电话挂了。在2007年2月或3月份，有自称是保安部长的人打电话说要商量许霆的事，其当时就向对方说明自己已调离原工作岗位，让对方与银行保卫部联系。

6、证人赵某某(广州市某物业公司保安部部长)的证言，证实:许霆是其单位的保安员。2006年4月24日上午许霆向其提出辞职，理由是回山西老家考公务员。4月24日下午广州市商业银行的工作人员向其了解许霆的情况，其记得当时好像拨了许霆的电话没人接，随即用手机发了短信给许霆，要他回来结算工资或留下联系方式以便将工资寄给他，当时许霆复了短们称工资不要了。约一个月后，许霆来电话说生活全乱套了，弄得家不能回，表示还是想退钱给银行，但又说钱被偷了五万，又花掉了一万多元，如果银行愿意，他愿意退回这些钱。其就把银行卢经理的电话给了许霆，但过了约二十分钟，许霆又打来电话，内容大概是说银行方面说了已经报案，钱就算退回也要坐牢，跟着就说那就算了，等抓到再说吧，后挂了电话。此后许霆未再与其联系。2007年上半年，许霆的担保人刘某某找到自己表示许霆家人想退钱，希望能给一次机会，自己当时说此事要和银行联系，刘某某当即和银行的卢某取得联系，卢某讲已调离原部门，要刘某某到商业银行总部找人，刘某某问了怎么去就离开了，后来有无找银行不清楚。此外，许霆在2006年4月24日已经用了一个新手机号码发信息给其，后来两次来电话，也是用该号码。

经辨认照片，赵某某指认出被告人许霆就是其所在单位的保安员。

7、广州市商业银行提供的被告人许霆的开户资料，证实:许霆的帐户于2006年2月6日开立，帐号为102457023100018，预留了身份证复印件。

8、广州市商业银行提供的完整流水记录数据和涉案帐户取款交易明细，证实:卡号为6224673131003233003的银行卡于2006年4月21日21时56分03秒插卡，21时56分16秒查询，21时56分41秒取款1000元，21时57分09秒再次查询；21时57分21秒至22时20分21秒共指令取款55次，每次1000元，其中最后一次交易失败，共计取款54000元；23时12分57秒插卡，23时13分23秒至23时19分59秒共取款16次，每次取款1000元，共计取款16000元；23时23分05秒插卡，23时23分33秒指令取款1000元，交易失败，未取出款项；次日凌晨0时26分04秒插卡，0时26分22秒至1时06分22秒共取款100次，前96次每次取款1000元，后4次每次取款2000元，共计取款104000元。

9、广州市商业银行提供的帐户流水清单，证实:2006年4月21日，卡号为6224673131003233003的银行卡(户名为许霆，帐号为102457023100018)原有存款余额176.97元，于2006年4月21日至4月22日期间，在涉案自动柜员机上先后取款171次，其中167次每次扣帐1元，4次扣帐2元帐户最后余额为1.97元。

10、广州市商业银行科技研发部出具的关于该行综合业务系统交易日期切换机制说明，证实:该行综合业务系统在每日晚23时左右开始进行日终处理，同时切换系统会计日期，在进行系统会计日期切换后，把新的会计日期作为交易日期进行记帐。

11、位于广州市黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机的照片，经被告人许霆指认，确认是其取款地点。

12、广州市商业银行提供的银行监控录像光碟及经被告人许霆签认的银行监控录像截图，证实:许霆及郭安山于2006年4月21日、22日在涉案自动柜员机上取款。

13、广州市天河区人民法院于2007年5月21日作出的(2007)天法刑初字第560号刑判决书，证实:郭安山与许霆于2006年4月21日至22日期间，利用广州市商业银行自动柜员机系统出错之机，连续多次分别提取银行款项19000元和17万余元，事后郭安山向公安机关自首并退出赃款18000元，天河区人民法院以盗窃罪判处郭安山有期徒刑一年，并处罚金1000元。

14、山西省临汾市公安局经济技术开发区分局北城派出所出具的常住人口详细信息、调查回复表，证实:被告人许霆的身份情况。

15、郭安山的供述及对被告人许霆的辨认笔录，证实:2006年4月21日晚21时许，许霆到广州市平云路的商业银行自动柜员机取款，其在马路对面等候，但隔了很久也没见许霆回来，很纳闷就过去找许霆，见到许霆后喊他的名字，许霆吓了一跳，很惊恐的样子，还满脸是汗，问他怎么那么久，许霆也没说什么，其和许霆就一起回到宿舍。在宿舍见到许霆钱包里塞满钱，衣服兜里也都是钱，很奇怪，因为之前许霆说他卡中只有100多元，只能取出100元，就问他，开始许霆不肯说，后来才讲他只想取100元，但多按了一个“0”，那取款机就真的吐出1000元来，可能是那台柜员机出错才会这样。其看许霆取出的钱大约有四、五万元，也很心动，就和许霆回到那台柜员机取钱。去到后，许霆先取钱，因为自己很少用自动柜员机，就让许霆教如何用，许霆又取出一、二万后，其就用自己的一张农业银行卡插进柜员机取钱，许霆在一旁教其取款，果真取出了3000元，但自己卡中只有860多元，第四次要取1000元却无法取出。之后两人又回去拿了塑料袋再次回到现场，其先用自己的农业银行卡取出5000元，之后又无法取出了，许霆就接着取，取了好多钱，差不多一个小时才停下来，之后其试了几次，但都取不出钱，就回去休息。第二天，其用假名刘阳办了一张假身份证，以该身份证开了一张商业银行卡。当天中午12时许，其去到上述柜员机用商业银行卡取款，取出10000元左右，之后无法再取出钱就走了。后来见到许霆，许说要辞职不干，留下来太危险，自己后来也辞职回湖北老家。其和许霆原来都做保安，许霆取了大约十七、十八万，没有分给其赃款。

经辨认照片，郭安山指认了被告人许霆就是2006年4月21日晚与其在平云路163号的商业银行自动柜员机取款的人。

16、被告人许霆的供述及对郭安山的辨认笔录，证实:2006年4月21日晚21时许，其和郭安山结伴外出，自己去广州市平云路附近的商业银行自动柜员机取款，郭安山在附近等候。其广州市商业银行卡是工资卡，卡中只有100多元。其插入自己的商业银行卡，想取出100元出来，但不知怎么多按了一个“0”，那柜员机竟真的吐出1000元，其当时觉得不可思议，就立即查询自己卡中的余额，但钱还是那么多，于是就又连续以每次1000元取了许多次，总共取出55000元。由于取钱花了很长时间，郭安山等不及就过来找，见到其取了那么多钱，就很奇怪，问怎么回事，自己就把事情的原委告诉他，之后两人回到单位宿舍，其把钱拿出来，郭安山见了很心动，就让其帮他取钱。于是当晚23时许，其和郭安山回到那台自动柜员机，用自己的商业银行卡又取出一万多元，之后郭安山用他的农业银行卡取出3000元，后因交易限制取不出钱，两人就又回到宿舍。次日零时许，其拿了一个塑料袋和郭安山又回到那台柜员机处，郭安山用他的卡取出几千元无法再取出钱，其接着用自己的银行卡取钱，一直取了很长时间，取出10万元左右，之后郭安山又用他的卡试着取钱，还是取不出钱，于是两人就回到宿舍。其一共取了17.4万元。其从未试过有这么多钱，头都蒙了，知道这样做不对，但又心存侥幸，做完这件事就一直很后悔。其在取款的第二天还正常上班，到了4月24日下午3时许坐车回山西，没和公司领导打招呼就不辞而别了，回到山西省临汾后，发现原来用报纸包着塞在被子里的5万元不见了，就没有回家，到一家酒店住下。后来也一直不敢回家，在临汾呆了一个月，然后去太原，和朋友合伙开了一间网吧，其投资10万元，后来这网吧亏本了。

经辨认照片，被告人许霆指认了郭安山就是2006年4月21日与其在广州市平云路的自动柜员机取款的人。

对被告人许霆及其辩护人的辩解、辩护意见，本院评判如下:

1、关于辩护人提出本案事实不清，证据不足的意见，经查，第一，完整流水记录数据和涉案帐户取款交易明细以及帐户流水清单，证实被告人许霆的银行卡帐户在案发前余额为176.97元，案发期间共成功取款171次，其中167次每次取款1000元，帐户实际每次扣款1元，4次每次取款2000元，帐户实际每次扣款2元。许霆共取款175000元，帐户实际共扣款175元。银行监控录像证实许霆及郭安山在涉案自动柜员机取款，记录的时间与完整流水记录数据及帐户流水清单记录的时间相对应。此外，许霆及郭安山的供述，亦证实许霆取款前帐户余额只有170多元，但在涉案自动柜员机共取款17万余元。第二，广州市商业银行出具的情况说明，证实该单位每天23时以后切换会计日期记帐，导致帐户流水清单将23时以后的取款日期记录为次日，因而记录的部分时间和次序有误。第三，广州市商业银行的书面报案陈述及其工作人员黄某某、卢某的证言，证实涉案自动柜员机的异常是由于系统升级造成，出现的异常情况是持卡人指令取款1000元，自动柜员机也出秒1000元，但持卡人帐户实际扣帐为1元。上述证据在帐户余额、取扣款金额、取扣款次数以及柜员机出现的异常情况等方面均能相互印证，足以证实因涉案自动柜员机出现异常，许霆持本人仅有176.97元的银行卡，在该自动柜员机上171次取款175000元，帐户实际仅扣175元的事实。辩护人提出本案事实不清，证据不足的辩护意见不能成立。

2、关于辩护人提出被告人许霆的行为不构成盗窃罪，是民法上的不当得利，应对其作出无罪判决以及许霆提出其是保护银行财产而取款的意见，经查，许霆是在正常取款时，发现自动柜员机出现异常，能够超出余额取款且不能如实扣账之后，在三个时间段内170次指令取款，时间前后长达3个小时，直至其账户余额仅剩1.97元为止，然后携款逃匿，其取款的方式、次数、持续的时间以及许霆关于其明知取款时“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”的当庭供述，均表明许霆系利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行工作人员不会及时发现，非法获取银行资金，与储户正常、合法的取款行为有本质区别，且至今未退还赃款，表明其主观上具有非法占有银行资金的故意，客观上实施了秘密窃取的行为。许霆的行为符合盗窃罪的主客观特征，构成盗窃罪。许霆关于是为保护银行财产而取款，并准备把款项交给单位领导的辩解，缺乏事实根据，不能成立。辩护人关于许霆的行为不构成盗窃罪、属于民法上的不当得利、应对许霆作出无罪判决的辩护意见亦不能成立。

3、关于辩护人提出被告人许霆的行为不属于盗窃金融机构的意见，本院认为，自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的专有设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金，根据最高人民法院，?关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释?第八条“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证劵和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品，交通工具等财物的行为”的规定，许霆的行为属于盗窃金融机构。辩护人关于许霆的行为不属于盗窃金融机构的辩护意见于法无据，不予采纳。

本院认为，被告人许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，已构成盗窃罪。许霆案发当晚21时56分第一次取款1000元，是在正常取款时，因自动柜员机出现异常，无意中提取的，不应视为盗窃，其余170资取款，其银行账户被扣账的174元，不应视为盗窃，许霆盗窃金额共计173826元。公诉机关指控许霆犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，依法本应适用“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的刑罚。鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。依照?中华人民共和国刑法??第二百六十四条、第六十三条第二款、第六十四条和最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第八条的规定判决如下:

一、被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年5月22日起至2012年5月21日止。罚金自本判决发生法律效力的第二日起一个月内向本院缴纳)。

二、追缴被告人许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

本判决依法报请最高人民法院核准后生效。

审判长郑允展

审判员钟育周

代理审判员聂河军

二OO八年三月三十一日

本件与原本核对无异

书记员曹治华

廖燕洁

王泽楷

许霆案：不当得利-侵占罪

曹鹏 — Tue, 01 Apr 2008 10:47:49 +0000

许霆一案发生伊始，我形成自己的观点，认为许霆与银行之间形成匪夷所思的赠与关系。现在看来，我之前的看法不够完整透彻。

我先后看过不少的分析（专题），观点无非两种，一种认为有罪，一种认为无罪。

就无罪论而言，大致都和我之前的观点一样，只看到构成不当得利，而没有进一步探究拒不返还不当得利也可能构成犯罪。

认为有罪的论者在究应构成何种罪名方面有分歧。我印象比较深刻的是罗律师提出的“信用卡诈骗罪” 和北京李飞律师关于侵占罪的论述。

我觉得，罗律师从民事关系即许霆与银行之间合同关系的转化入手展开的分析，和我的赠与关系一说一样，都认为双方当事人做出了某种意思表示并达成一致。而实际上，银行ATM机出错导致多吐了现金，就和银行职员疏忽数错钱相同，均为一种非表示行为，也就是事实行为。银行并没有赠与或者借贷的意思表示，这个多给了钱的行为只会基于法律规定引起不当得利返还的法律关系。

李飞律师在此基础上继续论述，认为这种情形下的不当得利可以成为侵占罪的对象。若能证明许霆拒不返还不当得利而将其据为己有，则可以构成侵占罪（刑法第270条第一款）。我目前比较赞同这种“不当得利-侵占罪”的进路。但想补充一点，许霆第一次取款和后来的历次行为性质应当相同，并不像法院说的，第一次是无意，而后来的是“恶意”。因为，对取款人来讲，每次取款，他都不知道ATM机是否会故障。

附《刑法》第二百七十条将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。

将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。

本条罪，告诉的才处理。

许霆案发回重审

曹鹏 — Thu, 10 Jan 2008 13:31:10 +0000

据报道（2008年01月10日 16:05），“记者从广东高院得到确切消息，许霆案已经裁定发回广州中院重审，开庭时间初步定在下周一。”

刑事诉讼法中关于何种情形下发回重审有如下规定：

第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

第一百九十一条第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：
（一）违反本法有关公开审判的规定的；
（二）违反回避制度的；
（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；
（四）审判组织的组成不合法的；
（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。

因为没有看到裁定书的内容，所以这次广东高院将该案发回重审基于何种事由，不得而知。但据之前的报道说， “由于案件事实清晰，二审法院广东省高院采取了不公开审判的方式，由三名法官组成合议庭进行书面审理。”

想必不是基于上述第 189条第一款作出裁定的。

【转】ATM机案再比较:银行马虎多付款,南阳法院判为不当得利

曹鹏 — Wed, 26 Dec 2007 07:55:51 +0000

【按】这个报道是何兵贴在天涯论坛里的，他说：“研究案例的一个方法是比较,即寻找类似的案例看看是如何处置的,并从中汲取他人的智慧.感谢互联网,这项工作现在变成如此容易.这是我搜寻的另一结果.供大家研究.”如果确有此案例，则对讨论广州许霆一案将有启发意义，故收集到这里。以下是报道全文：

银行马虎多付款,南阳法院判为不当得利

□李涛　曾庆朝　陈元舵

近日，河南省南阳市卧龙区人民法院依法审结一起因银行工作人员失误而导致多付取款人１８００美元而引发的不当得利纠纷案件。法院判令取款人多得的１８００美元属不当得利，应返还给银行。
２００２年１２月２７日，王俊芳与其姐姐一起来到中国银行南阳分行营业部办理取款业务。王俊芳交给银行当班柜员一张交付传票，要求取得２００美元。而当班柜员却将２００美元错看成２０００美元，将电脑打开输入２０００美元，并当场将２０张１００美元票面美元复核后交给王俊芳，并对王俊芳说明这是２０００美元注意查收，王俊芳接过钱清点完后和其姐姐一同离开了银行。当天下午，银行复核员在校账时发现汇款是２００美元却支付了２０００美元，便向银行领导反映情况。当晚银行方面派人找到了王俊芳，而王俊芳此时却否认自己拿走了２０００美元。无奈中国银行南阳分行将王俊芳起诉到法院，要求王俊芳退回多付的１８００美元。
南阳市卧龙区人民法院依法受理了此案，并公开开庭对此案进行了审理。在庭审中，中国银行南阳分行向法庭提供了银行的监控录像带，在录像带中可清楚地显示当班柜员交付王俊芳２０００美元的事实，而王俊芳却拒不承认此事实。
法院经审理后认为：王俊芳持２００美元的汇票到银行取款，由于银行工作人员的疏忽错把２００美元看成２０００美元付给了王俊芳，王俊芳理应退回多付的１８００美元。庭审中虽然不承认银行多付款，但银行提供的监控录像已经证实取款２０００美元的事实。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，作出上述判决。此判决送达后，被告王俊芳未上诉，现此判决已发生法律效力。

本文转自：http://cache.tianya.cn/publicforum/content/free/1/1078475.shtml

对《匪夷所思的赠与》一文的回应

曹鹏 — Tue, 25 Dec 2007 11:00:12 +0000

【按】本文是沈春明先生通过陈华同学转给我的，文中“你朋友”系指本人。沈先生针对拙文《匪夷所思的赠与》做了认真的回应，让我受益良多，在此感谢沈春明先生和陈华同学，也欢迎各方达人发表自己有理有据的高见。
以下为沈先生给陈华同学的邮件原文：

陈华

　　您好！
你朋友的大作拜读，立意很新哟，挺有意思的。不过我有几点看法，供你们参考。由于所学不精，请不要见笑才好。呵呵呵

显然本案，辩护律师以侵占罪进行辩护有点不妥的。侵占罪的客观方面有一重要要件：那就是主体要有通过正当、善意、合法的手段，持有他人财物的行为。这是构成本罪的重要前提，也是本罪区别于其他犯罪的重要特征。如果不是通过正当、善意、合法的手段持有该财物即持有该财物就具有非法性，则不可能构成本罪。显然本案中，被告不是通过正当、善意、合法的手段获取的。

你的朋友认为是一个赠与合同。其理由有三： 1、储蓄方与银行成立了储蓄合同；2、赠与合同是诺成合同；3、是可撤销的合同。我个人粗见，就第一点理由没有争议。关键是第二点，可能全因为对法律的理解不同而仁者见仁了——（由于法律关系这认识的逻辑起点不同，可能就会有不同结论）

我个人认为，第一、就我国的现行法律来说不能简单的认为赠与合同是诺成合同了。赠与合同为诺成合同还是实践合同，历来存在争议。在立法例上，《德国民法典》第 516条、《日本民法典》第 549条规定赠与合同为诺成合同，前苏联、东欧国家民法典一般将赠与合同规定为实践合同。我国以往的司法解释也将赠与合同作为实践合同加以规定，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第 128条规定：”公民之间的赠与关系的成立，以赠与财产的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”此时的规定为合践合同。但合同法中（第 185条），只要双方当事人意思表示一致，赠与合同即成立，依法成立的赠与合同，自成立时起生效，不以赠与人赠与物的交付作为合同的成立要件。你的朋友是以此条作为重要法律依据的。这一点个人认为不是问题的关键。

第二、你的朋友据此依据《合同法》第十六条第二款的规定：”采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”认为被告输入了数据就视为要约到达，而银行据此就做出承诺。所以认为赠与合同成立。

在这里，主要理解的是”数据电文”究竟到达”特定系统”与否。我个人认为，在这里不能视为电文数据到达。从本案看，被告是输入了数据，但我认为由于系统的问题，电文化数据并没到达”特定系统”（也许在传输过程中被妖怪吃了，变成一堆白骨返回来了。呵呵呵）。也就是说其输入的数据并没到达银行特定的系统，银行并不知晓其行为，所以不能作为一种承诺。也许这个说法会遇到无数中反驳的理由，呵呵呵。总之，不能把电脑设备损坏后产生的信息视为对方的一种意思表示。

第三、我与你朋友不同认知的地方最重要的是本案的逻辑起点问题。即被告多次用这种方法取走款项与银行之间构成何种法律关系。你的朋友认为被告的行为不违法，故是以构成民事法律师关系为逻辑起点进行论证分析的。而我则认为，被告多次取款行为是一种严重侵犯财产所有权关行为，与银行的法律关系应是刑事法律关系，而非民事法律关系。本案中，被告与很行的关系看起来最初是由民事法律关系引起的。

但往后就变了。是被告实施了一种秘密窃取的方式盗窃了银行的财物。这就相当于甲把物存在乙处，双方约定只要乙每次到甲的屋门口喊一个口令，甲家里的看门人就可开门让乙可以取走其存放的物。而某一天，乙到甲门口喊了口令，发现原来那个开门的人变成了一个精神病人（因为此精神病人听到响声就要开门而不管是啥原因）。乙于是取走了甲的其它的价值不菲的财物，却没被甲发现，由此乙每次就如法炮制一样。此时能说是甲把自己的物赠与了乙吗？他们之间还是一民事法律关系吗？显然都不是了。此时甲就是一种盗窃行为了。个人认为本案就是这样一种状况，也许例子不当，但法律关系应是如此引发生变化的。因为本案中被告完全基于双方以前的民事法律关系作为前提，利用对方的不慎而实施了严重违法行为（可从犯罪构成进行论证）。

所以由于是刑事法律关系而非民事法律关系了，那构成盗窃金融机构的罪名就应成立了。

由于没有认真思考，以及学识较低，很多地方难以经得起推敲的。故以上不成熟的看法让方家见笑了（别笑掉了大牙哟，那样我可不负责）。

本案的确值得讨论，有些人认为被告的行为本身不违法，根本就谈不上犯罪；有的认为量刑过重，于民不公等等。说到底本案不仅反映的是一个法律问题，而更多彰显出的是公众对政府和法律公信力的怀疑。

不过，你的朋友的思维很严密，让我学习了不少。在此谢过。

沈春明回于公元2007年 12月24 日

通往奴役之路的透支诱惑

Admin — Tue, 25 Dec 2007 05:01:01 +0000

通往奴役之路的透支诱惑
——许霆和郭安山利用ATM故障超额取款案的法律分析
特约作者：罗锦祥

一简介

1、简要案情

2006年4月21日夜，许霆来到广州市商业银行（以下可简称银行）的自动取款机（Automatic Teller Machine，以下简称ATM）取款。他的储蓄账户里只有170多元，插入储蓄卡输入密码想取款100元，但在操作时不慎多按了个“0”——变成提款1000元，而ATM竟然依其指令吐出1千元钱供其支取，同时只扣除账户里的1元钱。于是许霆反复操作，在不同时间先后取款171笔，合计取款17万5千元。他的同事郭安山得知后，先是用自己合法持有的储蓄卡以类似方式取款8千元，后提供资料出钱找人办了一张假身份证，以假名“刘阳”办理了该银行的储蓄卡，又取款1万元，合计取款1万8千元。2006年11月，郭安山投案自首。2007年5月，许霆被抓获。

经查，案发当时ATM系统发生故障，许霆和郭安山（以下可简称取款人）均为该银行的储户，在广东省高级人民法院从事保安工作。郭安山自首后即主动退还所取的全部款项。许霆有逃避追查的行为，其本人称所取款项除日常花销外，有5万元已经遗失，其余投资失败无法追回，其家庭经济条件有限，财力不足，无法归还所取款项。

2、一审意见

检察院认为，明知ATM有问题，取款人连续多次提取银行的款项，盗窃数额达到法定标准，他们行为已构成盗窃罪，先后对郭安山和许霆提起公诉。许霆的辩护律师认为，取款人没有秘密窃取的故意，只有侵占别人财产的故意，构成的是侵占罪。
广州市天河区人民法院一审认为，郭安山的行为亦构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1千元。

2007年底，广州市中级人民法院一审认为，许霆以非法侵占为目的，采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
（上述简介来源于新闻报道，个案的法律事实应以有权机关的司法认定为准。如有实质性出入，具体的法律适用也应相应随之改变。）

3、本文观点

许霆持合法储蓄卡利用ATM故障超额取款17万多元，经催收后逾期不还的行为是恶意透支行为，依法构成信用卡诈骗罪；以判处五年以上六年以下的有期徒刑，并处十三万元以上十四万元以下的罚金为宜。

郭安山持合法储蓄卡利用ATM故障超额取款8千元，经催收后即主动归还的行为依法不构成犯罪。但他提供资料出钱找人伪造、变造居民身份证，以该身份证骗领储蓄卡，使用该骗领的储蓄卡取款1万元的行为，依法构成信用卡诈骗罪；以判处一年以下有期徒刑，并处二万元以上三万元以下的罚金为宜。根据其自首和主动退还全部赃款的情节，可以从轻或者减轻处罚。

二民事分析

ATM是按照预先设定的程序使用，通过接受或拒绝客户指令或其他方式办理业务的交易工具。在法律地位上简化之，可以将ATM视为从事相关业务的银行职员。本案ATM为银行所有与管理，交易资金由银行补充，交易程序由银行设定，其交易行为视同银行的交易行为，其意思表示即是银行的意思表示。

许霆与郭安山在案发之前已经与银行依法订立了储蓄合同，他们在ATM发生故障时持卡分别取款17万5千元和8千元，又与银行订立了可变更可撤销的借款合同。他们原来合法持有的不可透支的储蓄卡，在使用过程中实际成为了可以透支的准贷记卡：

1、先订立了储蓄合同

取款人在本案的第一次ATM操作之前，已经先依法申领了合法的居民身份证，向银行提供该真实的身份证明申领存折、储蓄卡等相关凭证，存入自己合法拥有的货币。银行接受货币、身份证明和相关申请文件等开具凭证，储户据此凭证可以支取存款本金和利息，银行依照规定支付存款本息。根据《储蓄管理条例》第三条的规定，取款人与银行订立了储蓄合同。

2、后订立了借款合同

许霆在本案的第一次ATM操作时，向银行发出了超额取款的请求，他在账户余额不足时多按了个“0”发出指令的行为不是储蓄合同已经约定的不可透支（存款人只能支取本人存款本息）履行方式，而是发出了一个透支（可以超出本人存款本息支取款项）的新要约；此后的类似操作行为亦同。采用数据电文形式的该要约符合《合同法》第十四条规定，进入ATM系统之时根据《合同法》第十六条规定即生效力。

通常情况下，ATM会正确识别银行卡类型，拒绝取款人通过储蓄卡发出的透支要约。ATM当场提示取款人的操作出错即是拒绝要约的通知到达要约人，透支的新要约根据《合同法》第二十条的规定失效。

但是ATM当时发生故障，在取款人储蓄账户余额不足的情况下，吐出1千元只扣除账户里的1元，实质同意了取款人的透支要约，作出了承诺行为。根据《合同法》第二十五条和第二十六条的规定，承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时银行即与取款人订立了可以透支的新合同。这份新合同为《合同法》第十二章规定的借款合同。

3、储蓄卡变成了准贷记卡

银行卡对应着相应的账户，是客户与银行之间合同权利义务的载体和凭证。以是否具备透支功能考察，取款人的银行卡在使用过程中，实际上已经从不可透支的储蓄卡变成了可以透支的信用卡；原来不可透支的储蓄账户也相应地根据《银行卡业务管理办法》第六条规定和双方的借款合同变成了可以透支的信用卡账户。该信用卡透支的额度可以根据ATM每吐出1千元扣除1元，按比例扣完推算。

根据《银行卡业务管理办法》第六条第三款的规定，由于取款人的账户内有余额，可视为已经缴纳一定金额的备用金，所以本案透支的具体信用卡类型是准贷记卡。

4、可变更可撤销的合同

银行原来与取款人订立了不可透支的储蓄合同，在ATM发生故障后吐出1千元只扣除账户里的1元，实际上与取款人订立了可以透支的借款合同。根据《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第71条规定，ATM故障产生的对行为性质、对方当事人、标的物数量等的错误认识导致银行的行为后果与自己的意思相悖，并造成较大损失，可认定为重大误解行为。

根据《合同法》第五十四条和第五十五条的规定，银行对因重大误解订立的借款合同，自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销。就本案来看，由于自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内并未向人民法院请求变更或撤销借款合同，银行的撤销权已经消灭。

虽然取款人与银行订立该借款合同的行为不符合银行管理规范和通常的业务程序，许霆的准贷记卡的透支额度远远超出一般信用卡的透支额度，取款人也没有与银行书面约定还款时间和利息计算方式，但是该借款合同并不因此无效。《银行卡业务管理办法》是中国人民银行颁布的行政规章，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”可以认为银行甘冒违反本行业行政规章自行承担责任的风险，对与之交易的取款人发放了超乎寻常待遇的信用卡。交易当事人之间有约定的依其约定，无约定的可依法律规定，具体可依照《合同法》第六十一条、第六十二条和第一百二十五条规定，结合《银行卡业务管理办法》等确定。

5、透支意思表示的认定

根据《商业银行法》第三条的规定，商业银行经营如吸收公众存款、发放贷款、提供保管箱服务、银行卡等各项业务，但是未修改银行章程并经国务院银行业监督管理机构批准前，没有且不能经营赠与或者将自有资金交个人客户保管等业务。本案取款和付款的行为是取款人与银行双方互动交易的行为，仅有储户的一个巴掌拍不响，对双方意思表示的认定十分关键。

考察银行业务、规范、习惯和社会民众的一般经验认识，在银行存款，银行会归还本金并计付利息；向银行借款（贷款），借款人要归还本金及利息。银行的具体业务制度存在适应情事进行调整的可能，客户自身也没有认定ATM发生故障的权利。银行经营允许客户透支的银行卡业务，对知悉透支交易的人而言，账户里头余额不足甚至没钱却能超额取出钱不足为奇。即便一个专业的银行职员实时见到客户从余额不足甚至没钱的账户超额取款，通常也会先认为客户在进行透支交易。透支本身并不排斥行为人的非法占有目的，但只有结合其他情形符合相关法律规定的标准，才可以认定为恶意透支。

有鉴于此，综合各方面因素从双方行为的外部特征审视意思表示，取款人发出的要约内容中明确表明取款的数额超出本人账户的存款本息，客观上是取款人在本人账户资金不足的情况下，向银行申请允许其以超过账户预留资金的额度向银行借款。该要约应认定为透支内容的要约，取款的数额与存款本息的差额即是透支要约的数额。而ATM吐出1千元供其支取只扣除其账户的1元，客观上是银行作出了同意透支的承诺，并按相应比例扣除账户余额的方式以行为确定了可以透支的额度。

许霆与银行在通过ATM进行第一次透支交易时有意思表示不尽一致之处，许霆并不知道ATM会扣除账户的1元吐出1千元，允许透支999元。但是ATM并未对透支的内容作出实质性变更，取款人的要约也未表明承诺不得对要约的内容作出任何变更，事后更未及时反对。因此根据《合同法》第三十一条规定，ATM的承诺有效，双方订立的借款合同以ATM承诺的内容为准。

取款人与银行先订立了储蓄合同，双方可依照该合同履行约定的权利义务。但在ATM发生故障可以凭不当操作方式透支之时，银行实际上向广大储户发出了凭合法持有的储蓄卡既可以在账户余额内支取款项，也可以超出账户余额透支的要约邀请，此要约邀请在故障排除后取消。许霆第一次误操作发出透支要约与银行订立了借款合同之后，偶然发现存在该要约邀请，于是自第二次起反复操作发出透支要约，与银行订立透支额度更大的借款合同。郭安山从许霆处得知此要约邀请，也持合法储蓄卡与银行订立了借款合同。

6、相关行为辨析

（1）赠与合同
若成立赠与合同，则取款人主动接收ATM吐出的现金应为接受赠与的承诺，ATM吐出现金的行为应为赠与要约，取款人操作发出指令应为要约邀请。但是，ATM吐出现金的行为本身并非具体确定的赠与意思表示，取款人也不能证明银行有此意思表示，不符合《合同法》第十四条构成要约的规定，赠与合同不成立。

若将取款人操作发出指令视为赠与要约，ATM吐出现金为赠与承诺，则ATM吐出现金时赠与合同即成立。不符合《合同法》第一百八十五条规定，“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”

如果银行在取款人透支交易完成后表示将该透支款项赠给取款人，此时银行才是发出赠与要约，若取款人作出接受赠与的承诺，则原来订立的可变更可撤销的借款合同变更为赠与合同。

（2）保管合同
《合同法》第三百六十七条规定，“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”ATM吐出现金的行为本身并非具体确定的保管意思表示，不表明交付保管物，在当事人没有其他约定时不成立保管合同。

银行没有将自己的资金交由个人客户保管的业务，而取款人已经与银行订立了储蓄合同，自有的资金都在银行储蓄，双方相互代对方保管财物于理不通。

（3）乘人之危
取款人并未迫使银行作出不真实的意思表示，根据《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第69条规定，不能认定为乘人之危。

（4）不当得利
取款人与银行经双方法律行为订立借款合同，在银行没有请求变更或撤销合同并实现之前，取款人接受ATM吐出现金的行为有合法根据，不属于《民法通则》第九十二条的规定的不当得利情形。若径行认定不当得利，违反了《合同法》第五十四条的规定，实际剥夺了银行的撤销权。

郭安山使用虚假的居民身份证故意告知虚假情况，诱使银行作出错误意思表示，与其订立了储蓄合同并开具储蓄卡作为凭证。郭安山使用该骗领的储蓄卡又利用ATM故障与银行订立取款1万元的借款合同。依照《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第67条的规定，可以认定为欺诈行为。

但是，根据《居民身份证法》第二条、第七条、第八条和第十八条第一款的明文规定，居住在中华人民共和国境内年满十六周岁的中国公民应当依照本法的规定向常住户口所在地的公安机关申请领取居民身份证，并由居民常住户口所在地的县级人民政府公安机关签发。伪造、变造居民身份证（有关分析认定可见本文“三刑事分析”之“3、郭安山行为的定罪量刑”）的，属于法律禁止并应予以制裁的行为，依法应追究刑事责任。《刑法》第一百七十七条之一和第一百九十六条也明文规定，使用虚假的身份证明骗领信用卡（有关信用卡的分析认定可见本文“三刑事分析”之“1、‘信用卡’的刑法界定”）和使用以虚假的身份证明骗领的信用卡均属于法律禁止并应予以制裁的行为。

《合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”因此，郭安山使用伪造、变造居民身份证与银行订立的储蓄合同无效，他使用骗领的储蓄卡利用ATM故障超额取款，与银行订立的1万元借款合同也无效。根据《合同法》第五十八条规定，他应返还因无效合同取得的财产，并赔偿因其过错造成银行受到的损失。

三刑事分析

1、“信用卡”的刑法界定

人们通常所说的“银行卡”、“信用卡”，实际是采用《银行卡业务管理办法》的分类方法。该办法第二条第一款规定，“本办法所称银行卡，是指由商业银行（含邮政金融机构，下同）向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。”同法其他条文就此进行了相应分类，最基础的分类是分成信用卡与借记卡，前者包括贷记卡与准贷记卡，具备透支功能；后者包括转账卡（含储蓄卡）、专用卡和储值卡，不具备透支功能。

但是《全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》认为，“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”显然，刑法上的“信用卡”比人们通常所说的信用卡要宽泛，包括《银行卡业务管理办法》规定的信用卡和借记卡在内。

在本案中可以认为，刑法上的“信用卡”即是《银行卡业务管理办法》的“银行卡”。无论银行卡是合法申领还是非法骗领，无论银行卡是否具备透支功能，只要符合全国人大常委会的立法解释，均属于刑法上的信用卡。以下均使用“信用卡”用语。

2、许霆行为的定罪量刑

许霆依法申领居民身份证，使用该真实的身份证明办理了信用卡，然后持卡利用ATM故障取款17万多元。根据法律规定结合犯罪构成要件分析其行为如下：
（1）主体
许霆达到法定责任年龄，具有刑事责任能力，是《刑法》第一百九十六条第二款规定的“持卡人”。
（2）主观要件
他明知自己的账户只有170多元存款，透支的款额大大超出账户余额；他从事保安工作，家庭经济条件有限，明知巨额透支大大超出自己的实际经济状况，使用之后将无力归还；他取款之后又逃避追查，明显具有不想归还欠款的恶意。
上述行为符合《刑法》第一百九十六条“以非法占有为目的”的主观要件，亦符合《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第七条规定的“‘恶意透支’是指……明知无力偿还，透支数额超过信用卡准许透支的数额较大，逃避追查”认定。
（3）客观要件
①超过规定期限透支
《银行卡业务管理办法》第四十六条规定，“准贷记卡的透支期限最长为60天。”许霆持有的信用卡具体类型是准贷记卡，自透支之日起60天内应返还借款，此期限有《银行卡业务管理办法》规定，不影响借款合同双方在无明确约定时据此规范判断。但许霆迟迟不予归还，案发一年之后才被侦查机关采取强制措施。符合《刑法》第一百九十六条的“超过规定期限透支”情形。
②经发卡银行催收后仍不归还
根据《刑法》第一百九十六条的规定，行为人尽管已经实施了超额或超期的透支行为，但经发卡银行催收后返还的，不能认定为恶意透支。但本案并非如此。
许霆知道银行与侦查机关追查并四处逃避，即便不从他实际知道追查之日起计算，则自他被侦查机关采取强制措施询问告知起可视为收到催收通知，被采取强制措施告知之日即是发卡银行催收之日。通常情况下，侦查机关并不排斥被采取强制措施的人员通过各种方式还款。但根据许霆供述，他透支的款项除日常花销外，有5万元已经遗失；其余作投资经营用途已经失败，无法追回；且家庭经济条件有限，财力不足。经过较长时间，客观上仍无法追回受害人的经济损失。

《刑法》没有明文规定催收之后经过多长期限可视为“仍不归还”，根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，对于超过规定期限的透支，应从允许的透支期限届满后，自收到发卡银行催收通知之日起3个月内予以归还。许霆持准贷记卡透支超过《银行卡业务管理办法》允许的60天透支期限，自被采取强制措施告知之日起3个月内未返还透支款项，应视为“经发卡银行催收后仍不归还”。
③数额较大
《刑法》第一百九十六条规定构成信用卡诈骗犯罪需“数额较大的”，根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，恶意透支5千元以上的，属于“数额较大”。许霆透支17万多元，在此数额标准起点之上。
（4）客体
许霆透支的款项来源于银行，其恶意透支行为影响了金融机构正常的结算秩序，不但侵犯了银行的财产所有权，也同时侵犯了国家的信用卡结算与金融管理秩序。
根据《刑法》第一百九十六条的规定，数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第七条第三款规定，“……恶意透支5万元以上的，属于“数额巨大”；恶意透支20万元以上的，属于‘数额特别巨大’。”但在具体地区的司法实践中，广东省高级人民法院《关于办理破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件若干具体问题的指导意见》第16条规定，“关于……信用卡诈骗罪……的数额标准。……数额在10万元以下为‘数额较大’，10万元以上不满50万元为‘数额巨大’，……” 许霆支取的17万5千元扣除账户原有的170多元本息，仍有17万4千多元，此数额即为他恶意透支的数额。由于超过10万元不足50万元，恶意透支应认定为“数额巨大”。

综上，许霆恶意透支17万4千多元的行为依法构成信用卡诈骗罪；数额巨大，可处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。根据《刑法》第一百九十六条规定和广东省高级人民法院《关于办理破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件若干具体问题的指导意见》第16条规定的客观标准，就定罪的数额、主刑和附加刑简略对应划分相应的量刑档次，以判处五年以上六年以下的有期徒刑，并处十三万元以上十四万元以下的罚金为宜。

3、郭安山行为的定罪量刑

郭安山依法申领居民身份证，使用该真实的身份证明办理了信用卡，然后持卡利用ATM故障超额取款8千元的行为，由于自首后即归还全部款额，根据《刑法》第一百九十六条第二款“经发卡银行催收后仍不归还”的规定，不能认定为恶意透支，依法不构成犯罪。
郭安山找人伪造、变造居民身份证，以此虚假身份证明骗领信用卡，持该卡取款1万元，可以从手段与目的区分解成三个行为：一是他提供资料出钱找人伪造、变造居民身份证；二是他以伪造、变造的居民身份证骗领信用卡；三是他使用骗领的信用卡取款1万元。根据法律规定结合犯罪构成要件分析其行为如下：
（1）主体
郭安山达到法定责任年龄、具有刑事责任能力，是可以申领、使用居民身份证和信用卡的自然人。
（2）主观要件
他明知合法的居民身份证应向公安机关申领，但为了非法占有银行资金，提供资料出钱找人伪造、变造的居民身份证，主观上与该居民身份证的制作人都具有《刑法》第十四条第一款“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望……这种结果发生……” 的直接故意，并且此故意为《刑法》第二十五条第一款规定的“共同故意”。
他明知居民身份证系伪造、变造却向银行提供，故意告知虚假的身份事实骗领信用卡，以及明知该信用卡为非法骗领所得仍加以使用取款，均是直接故意。
（3）客观要件
①郭安山提供资料给他人，出钱购买他人制作的假名“刘阳”的居民身份证是伪造、变造居民身份证的行为。
他本人没有亲自制作虚假的居民身份证，但是为了能够凭此不被识破骗领信用卡，就需要向银行提供与其本人真实情况差异不大的居民身份证。只有他提供本人照片、性别、大致年龄等资料或提出具体要求，制作人才会依此定做。他提供的资料或已提出的要求已经体现在虚假居民身份证的记载信息之中，他出的钱实际支付了虚假居民身份证的制作费用。他提供资料指示制作并出钱购买他人制作的虚假身份证是伪造、变造居民身份证行为中的环节，是伪造、变造制作的分工行为，属于《居民身份证法》第十八条第一款和《刑法》第二百八十条第三款规定的“伪造、变造居民身份证”。
②郭安山持伪造、变造的居民身份证骗领信用卡是妨害信用卡管理的行为。
根据《刑法》第一百七十七条之一第一款第（三）项规定，使用虚假的身份证明骗领信用卡，妨害信用卡管理，构成犯罪。但郭安山持伪造、变造的居民身份证仅骗领一张信用卡，只是普通情节，并非此条法律规定的“数量巨大”情节。
③郭安山持骗领的信用卡取款1万元，是信用卡诈骗行为，且数额在符合定罪的标准起点之上。

《刑法修正案（五）》第二条规定，“将刑法第一百九十六条修改为：有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，……：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；……”

《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》规定了信用卡诈骗的四种法定行为方式，《刑法修正案（五）》除了全部保留外，在其第十四条第（一）项的“使用伪造的信用卡的”的同一句增加“或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”，言明与其同等看待。因此，《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第七条第二款“行为人实施《决定》第十四条第一款（一）、……项规定的行为，诈骗数额在５千元以上的，属于‘数额较大’；诈骗数额在５万元以上的，属于‘数额巨大’；……”的标准也同样适用于“或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”。广东省高级人民法院《关于办理破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件若干具体问题的指导意见》第16条亦规定，“关于……信用卡诈骗罪……的数额标准。……数额在10万元以下为‘数额较大’ ……”郭安山持骗领的信用卡取款1万元，在5千元以上10万元以下，属于“数额较大”。
（4）客体
郭安山与他人共同伪造、变造居民身份证的行为侵犯了国家居民身份证管理制度及其管理秩序。

他以伪造、变造的居民身份证骗领信用卡，妨害了国家对信用卡的金融管理秩序，侵犯了金融机构的信誉以及金融机构和公众的合法利益。
他持骗领的信用卡取款，数额较大，危害金融机构正常的结算秩序，不但侵犯了银行的财产所有权，也侵犯了国家的金融管理秩序。
如前所述，郭安山的三个行为分别构成如下犯罪：

第一，构成伪造、变造居民身份证罪，依法可判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

郭安山与他人共同制作虚假的居民身份证，构成伪造、变造居民身份证罪。居民身份证是公安机关颁发给适格公民的法定身份证明，也属于国家机关的证件的一种，但国家为了实现对居民身份证制度更有效的管理，已经在《居民身份证法》立法规范和《刑法》第二百八十条第三款单列其行为予以评价，并在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》中有独立罪名。特殊条款优先于一般条款适用，在可以根据现行居民身份证法律具体适用时，不宜以国家机关证件解释并入罪。

第二，构成妨害信用卡管理罪，依法可判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。

《刑法》第一百七十七条之一第一款规定，“有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；……（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；……”
第三，构成信用卡诈骗罪，依法可判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。

《刑法》第一百九十六条第一款规定，“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；……（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；……”
郭安山的这三个行为相互独立，具有复数性，分别触犯不同罪名，但数罪之间又存在牵连关系，都服从非法占有银行资金的目的，成立牵连犯。牵连犯的通常处理原则是实质上的数罪，处断上的一罪，结合《刑法》第五条规定，一般不宜数罪并罚，可按处刑较重的重罪论处。由于信用卡诈骗罪的处刑较伪造、变造居民身份证罪、妨害信用卡管理罪都重，所以郭安山的这三个行为应以信用卡诈骗罪论处。鉴于他有自首并主动退还全部赃款的情节，根据《刑法》第六十七条规定和《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》第三条第（五）项规定“无法退赃的，在决定刑罚时，应作为酌定从重处罚的情节予以考虑。”的反意解释，可以从轻或者减轻处罚。

综上，郭安山找人伪造、变造居民身份证，以此虚假身份证明骗领信用卡，持该卡取款1万元的行为依法构成信用卡诈骗罪，数额较大，依法可处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金，根据《刑法》第一百九十六条规定和广东省高级人民法院《关于办理破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件若干具体问题的指导意见》第16条规定的客观标准，就定罪的数额、主刑和附加刑简略对应划分相应的量刑档次，以判处一年以下有期徒刑，并处二万元以上三万元以下的罚金为宜。根据其自首和主动退还全部赃款的情节，可以从轻或者减轻处罚。

四相关犯罪辨析

1、盗窃罪

（1）量刑考察
假如许霆和郭安山的行为构成盗窃罪，考察量刑情况：
《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定第二款规定，“各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，分别确定本地区执行的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘ 数额特别巨大’的标准。”根据《广东省高级人民法院关于确定盗窃案件数额标准问题的通知》第一条第（一）项的规定，广州市地区的盗窃犯罪，“盗窃数额较大的起点掌握在二千元以上；数额巨大的起点掌握在二万元以上；数额特别巨大的起点掌握在十万元以上。”许霆的盗窃数额为17万多元，数额特别巨大；郭安山的盗窃数额为1万8千元，数额较大。

《刑法》第二百六十四条规定，“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；……”许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，量刑基准即是无期徒刑（并处没收财产）。

《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，“……（三）盗窃数额达到“数额较大”或者“数额巨大”的起点，并具有下列情形之一的，可以分别认定为“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”： ……2、盗窃金融机构的……”郭安山虽然盗窃数额较大，但盗窃金融机构可以认定为“其他严重情节”，可处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。由于有自首和主动退还全部赃款的情节，依法可以减轻处罚。

可见，一审法院对他们行为的量刑结果在合法范围之内。争议的焦点首先是盗窃定罪是否得当。

我们可以注意到，一审法院认为他们盗窃金融机构，意识到金融机构及国家金融管理秩序的重要性和特殊性，对于法律分析刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系即犯罪客体的问题亦当合理借鉴。

（2）反向质疑
银行的ATM发生故障时即发出了透支诱惑，客观上引诱本无犯罪意图的储户透支，如果储户取款构成盗窃犯罪，那么ATM故障何尝不是设置圈套？银行或者导致ATM故障人员的管理行为实质上是一种诱使方式的教唆行为，理应与取款人构成共同犯罪。虽然银行一方可以过失辩护，但却不能排除《刑法》第十四条“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且……放任这种结果发生”的间接故意，对于本案中双方互动方可实现的交易行为，若认为银行一方不具有真实的犯罪意图，不以共同犯罪追究他们的刑事责任，也不应追究取款人的刑事责任。《刑法》第二十九条规定了教唆犯应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚，“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪”才可以从轻或者减轻处罚。为何司法机关不追究银行或者导致ATM故障人员的刑事责任？

就盗窃定罪来说，本案取款人利用ATM故障超额取款的行为完成之时，即触犯刑律构成盗窃。在法律上所差别者，是根据相关情节适用《刑法》或《治安管理处罚法》的问题。若取款人持合法信用卡利用ATM故障超额取款后，出于各种考虑在银行没有发现故障并催收之前将全部款项交回，则是否仍应追究其刑事责任或治安管理处罚责任？取款人归还了全部款项，没有对银行造成直接的损害，客观上正是由于他们的行为指出了故障所在，银行可以采取措施加以防范风险和避免损失，有利于自身与整体金融管理的改进和完善。可是，国家机关和银行必须将他们“绳之以法”，明显有悖情理道义。

（3）秘密窃取
根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，盗窃罪是“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为”。

许霆和郭安山持合法信用卡利用ATM故障分别超额取款17万多元和8千元的行为，具备非法占有目的。但是，他们都是个人账户和信用卡的合法持有人，提出付款的请求与取款的行为自始至终都是使用信用卡与密码在自己的账户内光明正大地操作，就操作程序而言与平常从储蓄账户取款没有不同；他们多按一个“0”或其他数字的行为属于发出透支的要约，ATM系统收到此要约的数据电文并作出承诺，银行只要愿意就可以实时查到相关信息，对银行而言并不具有隐蔽性；他们没有采用其他如利用相关科学技术侵入系统、更改相关设定等行为。郭安山使用骗领的信用卡超额取款1万元，取款行为本身并非不为银行所知，同样不具备“秘密窃取”的行为特征。

没有法律规定禁止客户通过ATM进行超额取款的交易，银行接受交易对方的指令同意其支取款项，对双方来说都是采用公开方式，不是采用“秘密窃取”方式。由于犯罪构成的客观要件不足，许霆和郭安山的行为依法不构成盗窃罪。

2、侵占罪

根据《刑法》第二百七十条规定，侵占罪的侵占对象包括代为保管的他人财物、他人的遗忘物和埋藏物。本案超额取出的款项由取款人不断发出要约与银行交易取得，并非不需取款人操作发出指令就已在取款人的储蓄账户新增，银行也无“遗忘”或“埋藏”自由资金的行为。该款项不是银行的遗忘物或埋藏物。

取款人虽有“非法占为己有”意思，却无“代为保管”的意思，如本文“二民事分析”之“6、相关行为辨析”的“（2）保管合同”所述，交易双方不成立保管合同。超额取出的款项并非“代为保管的他人财物”。

综上，虽然《刑法》第二百七十条第三款规定“本条罪，告诉的才处理”，侵占罪的谦抑有利于衡平公私利益。但是侵占罪的立法已经对侵占对象和适用范围作了明文限制，难以据此依法入罪。

3、合同诈骗罪与诈骗罪

根据《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第67条的规定，欺诈是“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示”的行为。欺诈和诈骗，只是同一行为在民事法律与刑事法律显现的两张不同面孔。刑法上的诈骗，即通说的行为人采取虚构事实或隐瞒真相手段令对方当事人产生错误认识。

许霆和郭安山持合法信用卡利用ATM故障分别超额取款17万多元和8千元，他们在此行为过程中只是不断向银行提出超额支取的请求，没有虚构事实；他们并未删改银行保留的任何信息，没有隐瞒自己的个人账户余额不足的真相；ATM吐出1千元扣除其账户余额1元的意思表示，是由于自身存在客观的故障，并非他们提出支取请求即能“诱使”而付款。由于犯罪构成的客观要件不足，依法不构成《刑法》第二百二十四条规定的合同诈骗罪和第二百六十六条规定的诈骗罪。

郭安山使用伪造、变造的居民身份证，采取虚构身份事实的手段令对方当事人作出错误意思表示，与银行订立储蓄合同骗领信用卡，属于诈骗行为。由于特殊条款优先于一般条款适用，根据《刑法》第一百七十七条之一可以认定“使用虚假的身份证明骗领信用卡”为妨害信用卡管理的犯罪行为，因此不宜以合同诈骗罪或诈骗罪论处。

五衡平结语

从司法实践的角度考察本案，取款人持合法信用卡利用ATM故障超额取款的全部行为有一个从民事法律关系到刑事法律关系的转化过程，只要依法及时归还所取款项，就可阻却向刑事法律关系转化。现行法律在转化过程中留有交易双方调解和解的余地，不但可以尊重私法自治，也适当控制了公权对民事活动干涉的尺度，有利于消解而不是累积更多的社会冲突与矛盾。

本文对涉案行为并非一概而论，而是细分考量，具体情况具体分析。如许霆持合法信用卡透支，经催收后不予归还欠款，认定为恶意透支行为，依法采用信用卡诈骗定罪量刑；郭安山持合法信用卡透支，经催收即归还全部欠款，不认定为恶意透支，依法不构成犯罪。在此过程中可以看到，恶意透支构成信用卡诈骗罪的刑事立法具有一定的谦抑性，条文规范中体现了相应的衡平理念，认定恶意透支的客观行为不但需要“数额较大”又“超过规定限额或者规定期限透支”，而且要“经发卡银行催收后仍不归还”。《最高人民检察院、最高人民法院关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》也规定，“行为人恶意透支构成犯罪的，案发后至人民检察院起诉前已归还全部透支款息的，可以从轻、减轻处罚或者免予追究刑事责任。”诸如此类，不一而论。惟有辨明个案的各类法律行为，方可做到罪刑法定；惟有衡平个案的各种法律关系，才可实现罪刑均衡。
透支的诱惑不止对于本案而言，使用银行卡或相关业务的人们已经或者正在面对这种诱惑，将来亦仍需面对。商业银行从自身经营角度出发，为了获取利润、抢占市场或其他种种目的，不惜以各种手段刺激人们透支消费，深受其害的不仅是持卡人本人，还包括他们的家庭与相关群体，由此引发了诸多社会问题。当然，透支的利弊也要因应制宜，区别对待。

每个人的经验认识有差异，意志控制能力有不同，并不是任何时候都经得起诱惑的考验。往往一不留神或者心存侥幸，恶意透支，就在不经意间推开了通往奴役之路的大门，有的甚至因此堕入深渊。除了在现行法律制度框架下解决个案的司法实践问题，我们同样要警觉透支诱发的社会矛盾和带来的社会危害，深刻反思恶意透支立法入罪的利弊、法律的衡平控制与社会各方面的综合治理。

本文经作者授权发布，转载时请注明作者：罗锦祥，出处：www.cpblawg.net

匪夷所思的赠与

曹鹏 — Mon, 24 Dec 2007 06:40:48 +0000

匪夷所思的赠与
——储户利用ATM故障超额取款的法律问题

曹鹏 www.cpblawg.net

一简介

1、案情简介
2006年4月某日深夜，取款人许霆来到某银行的自动取款机（Automatic Teller Machine，以下简称ATM）取款。取款人的银行账户里只有170多元，但在取款操作时多按了个“0”，即要求取款1000元。ATM随即依其操作吐出1000元供其支取，同时只扣除账户里的1元钱。于是取款人在不同时间段依照之前方式反复操作，先后取款171笔，合计17万5千元。经查，案发当时ATM系统发生故障，取款人为该银行储户，在某单位从事保安工作。案发一年之后，取款人被侦查机关采取强制措施较长时间后却无法归还所取款额。取款人称所取款额除日常花销外，有5万元已经遗失，其余作投资经营用途已失败无法追回，且家庭经济条件有限，财力不足。后被以盗窃罪名提起公诉。

2、辩审意见
辩护律师认为，被告人（取款人）没有秘密窃取的故意，只有侵占别人财产的故意，构成的是侵占罪。

一审法院审理后认为，被告人（取款人）以非法侵占为目的，采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

3、本文观点
取款人向银行请求赠与，银行通过ATM作出承诺，双方成立赠与关系。但因银行存在重大误解，该合同为可变更可撤销合同。因取款人并无违法行为，故犯罪不能成立。

二本案取款人与银行法律关系分析

1、取款人与银行已经先订立了储蓄合同
本案取款人在第一次操作（不慎多按了个“0”误操作）之前，已经将自己合法拥有的货币存入银行，银行开具存折等作为凭证，储户凭存折或其他凭证可以支取存款本金和利息，银行依照规定支付存款本金和利息。根据《储蓄管理条例》第三条的规定，取款人与银行订立了储蓄合同。

2、取款人在ATM故障时与银行订立了赠与合同
《合同法》第十三条　当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第十四条　要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。《合同法》一改《民通意见》的观点，认为赠与合同是诺成合同，即只要双方意思表达一致即可成立。

本案取款人多按了个“0”操作提取现金的行为不符合储蓄合同已经约定的不可透支（存款人只能支取本人存款本金和利息）履行方式，而是发出了一个赠与的新要约（并没有何时还款以及支付利息等表示，所以不宜认为借款；因为该意思表示内容相当具体确定，所以也不宜认为是要约邀请）；此后的类似操作行为亦同。采用数据电文形式的该要约符合《合同法》第十四条规定，进入ATM系统之时根据《合同法》第十六条规定即生效力。
通常情况下，ATM会正确识别银行卡类型，拒绝取款人通过储蓄卡发出的透支要约并提示出错。ATM当场提示取款人的操作出错即是拒绝要约的通知到达要约人，赠与的新要约根据《合同法》第20条的规定失效。

但是本案的ATM当时发生故障，在取款人账户只有170多元的情况下，吐出1千元只扣除账户里的1元钱，实质是作出了同意取款人赠与要约的承诺行为。（合同法第22条规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。）根据《合同法》第25条规定，银行承诺生效时即与取款人订立了赠与的新合同。

3.可撤销可变更的赠与合同
《民通意见》第71条规定，“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。” ATM程序故障产生的错误认识导致银行的赠与行为与自己的意思相悖，并造成较大损失，可认定为重大误解行为。银行若要追回该款项，可依《合同法》第54、55条的规定，在知道撤销事由之日起一年内向法院起诉撤销该合同。

三、不能成立犯罪

1.取款人构成盗窃罪的一个前提是，他有非法占有的目的。按照本文以上分析，取款人向银行要求赠与，即使有些匪夷所思，但并不违法。所以，盗窃罪不能成立。
2.若银行主张撤销合同，而取款人许霆继续占有那笔钱，则因缺乏依据，构成不当得利。但并不符合《刑法》关于侵占罪构成要件的规定，所以侵占罪也不能成立。

总之，向银行要求赠与，银行竟然答应并立即交付，固然匪夷所思，但当它确确实实发生在眼前，一般人信其为真，却符合常理：谁不喜欢钱呢？
银行ATM程序故障导致自己重大损失固然可怜，但要说客户盗窃，岂不冤枉！

ATM机出故障男子取款17.5万【专题】

曹鹏 — Thu, 20 Dec 2007 07:00:22 +0000

【案情概要】2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到广州市天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各自离开。

同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。（案情根据媒体报道整理，图片与本案无关）

就许霆这一行为性质有多种观点。
广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
许霆的辩护律师吴义春认为，应构成侵占罪；
还有很多人认为，许霆的行为并不构成犯罪，仅是民事纠纷。
（相关资料附后）

侵占罪一说，不能成立，又有人从构成要件角度予以反驳，不再赘述。

是否犯罪？我以为，前提是违法与否。

本案中，许霆与该银行有合同关系在先，他去ATM机上插卡取钱并不违法。至于出现本案情形，即可以随心所欲的超出账户金额取钱（透支），因为是银行（通过ATM机的程序）允许的，所以也并不违法或者违约。

当然，事后银行可以说，是他们搞错了（即程序故障）。这在法律上叫重大误解导致意思表示错误。根据《民法通则意见》第71条规定，行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。又根据《合同法》第54条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；……银行可据此主张撤销合同，要求返还透支金额。

可见，许霆并无“非法”之处，最多在合同撤销以后，其继续占有透支款项没有法定或者约定的依据，负有返还不当得利的义务。

既然缺少违法这个前提，那么犯罪就不能成立了。

银行ATM被黑！！

曹鹏 — Mon, 23 Oct 2006 07:32:00 +0000

有个伙计通过输入一段代码，就轻而易举地从银行的ATM机上提钱。具体讲是，输入50，机器会吐出2000。厉害吧。

详情以及视频在这里。

词不达意 » 许霆

云南何鹏案

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对《匪夷所思的赠与》一文的回应

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一 简介

1、简要案情

2、一审意见

3、本文观点

二 民事分析

1、先订立了储蓄合同

2、后订立了借款合同

3、储蓄卡变成了准贷记卡

4、可变更可撤销的合同

5、透支意思表示的认定

6、相关行为辨析

三 刑事分析

1、“信用卡”的刑法界定

2、许霆行为的定罪量刑

3、郭安山行为的定罪量刑

四 相关犯罪辨析

1、盗窃罪

2、侵占罪

3、合同诈骗罪与诈骗罪

五 衡平结语

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