昨晚读王怡的《不服从的江湖》，有篇《sex：一个梦的解析》特别有意思。
其中引用周作人的话说，我们心里住着两个鬼，一是绅士鬼，一是流氓鬼。甚至有人说，凡男人潜意识中都有做流氓或花花公子的念头，谁不承认就有问题。
这话让人有种如释重负的感觉。
谁没有做过“春梦”，谁没有过意淫甚至亵渎的念头，只不过尚有理智或者叫强大的“超我”的约束。之前我是断不敢坦白这一点的，即使并不构成对世俗社会各种行为规则的触犯，就是自己也觉得是种不可饶恕的罪过。
现在我觉得，这没什么不能承认的，甚至如果不公开，总是压抑着，反而显得比较龌龊，甚至危险！
update:刺激的端午节
徐国栋著《民法基本原则解释》笔记
第三章 民法基本原则——克服法律局限性的工具
这章内容最多，我偷懒，将作者的思路做成简要的图示作为这章的笔记：
一、分类（P.11）
（一） 公理性原则，即从社会关系的本质中产生出来的，得到广泛承认并奉为法律的公理的原则。
（二） 关于法律渊源的原则（狭义）：涉及到立法机关和司法机关在立法权限划分的原则。
我国现行民法通则中规定的民法基本原则图示如下：
二、平等自愿原则
（一） 关于平等原则的说明
1. 平等与特权、身份与契约
2. 两种平等观：我国民法中的平等原则应采程序平等观亦即机会的平等，但也要求尽量做到起跑线上的平等（P.49）
3. 平等与身份立法、立法的普遍性
我国目前仍存在身份立法，如全民所有制工业企业法、外资企业法等
（二） 关于自愿原则的说明
1. 自愿原则是对人的意志自由本质的尊重（P.51）
2. 自愿原则是对立法者认识能力之局限性的承认，由各人决策弥补立法者决策之不足。
3. 自愿原则适用范围：
a. 在适用法律行为制度的民法内容中均可适用该原则，表现有：财产自由原则（物权）、婚姻自由原则（亲属）、契约自由原则（合同）、遗嘱自由原则（继承）；
b. 民法总则、物权法定、知识产权等部分内容不适用自愿原则。
三、公平原则
1. 该原则应以“主观价值论”为基础，即认为物的价值随时间地点而变，具有主观性，因而它不要求一切交换关系都做到交换物与被交换物等价，只要求交易双方彼此感到满足。作者主张取消等价有偿原则。（P.54）
2. 公平原则是交换关系内容的规定
3. 表现：
a. 情事变更原则，即作为法律关系存在前提的情事（客观情况），因不可归责于当事人的事由，发生事先不可预料的变更，从而导致原来的法律关系显示公平时，应变更原法律关系的原则。（P.55）
我国民法（合同法）中未规定情事变更原则，因此目前我们只能暂时借鉴法国的“意思自治”方式来处理不可避免的情事变更问题。（P.58）
b. 公平责任（民通132条）
旨在使意外不幸事件造成的双方当事人利益失去的平衡得以恢复，是对过错原则与无过错原则之僵硬性的补救，因而它贯彻了衡平原则。（P.59）
四、诚实信用原则
作者于此原则论述甚详，我的笔记将其中的语源分析（P.59）、学说述评（P.60）、以及历史沿革（P.73）等部分从略。
（一） 含义
诚信原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益的平衡的立法者意志。一方面，这种意志要求主体有良好的行为，谓之客观诚信；另一方面，要求主体有毋害他人的内心意识，谓之主观诚信。（P.72）
（二） 运用：限制、调整、扩张（P.158）
（三） 与经济人假说的矛盾（P.160）
五、权利不得滥用原则
1. 作者主张采用主客观相结合的标准来判断是否滥用（P.167）
2. 权利滥用的结果（P.167）
六、法律补充原则
1. 含义：是指在民法规范对有关事件缺乏规范的情况下，允许以一定范围的其他规范作为补充渊源适用于有关事件的法律原则。（P.168）
我国民法通则第6、7条规定了这一原则，根据该规定，我国法律渊源体系可依适用的优先顺序如下：（P.170）
法律；国家政策；社会公德；国家经济计划
2. 第6、7条设定的最终规则提供者是法官（P.172）
3. 作为补充渊源的政策仅指国家政策，据作者分析，只包括行政机关的政策和司法机关的部分政策（P.174），因为其他政策不能直接作为当事人行为准则。
目前我国的政策作为行为准则的障碍主要是其秘而不宣，以及缺乏可操作性（P.174）
4.作者认为，国家经济计划中只有产业政策具备法律的大多数特征，可资作为补充法源，指令性计划和指导性计划则不应作为补充渊源，因其不具备普遍适用性。（P.175）
第一章 什么是民法基本原则
一、 民法基本原则的概念
1.”原则”义为根本规则。民法基本原则是其效力贯穿民法始终的民法根本规则，是对作为民法主要调整对象的社会关系的本质和规律以及立法者在民事领域所行政策的集中反映，是克服法律局限性的工具。
2.其根本性来源于：
a.内容的根本性：提供市场经济体制下的交换规则和交易道德;反映立法部门与司法部门的关系。< P.10>
b.效力的贯彻始终性：立法、司法、守法全过程（此与民事活动的基本原则区别P.40）和民事各领域（此与民法具体原则相区别P.36）
徐国栋：民法基本原则解释
二、 民法基本原则的功能
(一) 立法准则：先”原则”后”规则”（P.12）
(二) 行为准则和审判准则：先”规则”后”原则”
即民事活动当事人首先应以民法规范作为自己的行为准则，法官亦应首先适用具体的民法规范，只有当无具体规范或规范模糊、矛盾时，才适用民法基本原则（P.12）
(三) 授权司法机关进行创造性司法活动（P.13）
三、 民法基本原则的立法技术特征
(一) 是非规范性规定
民法基本原则并非产生法律关系的独立根据，仅有补充性质；它的存在是为了帮助人们准确理解和正确适用民法，它本身并非法律规范。
进一步讲，民法基本原则与民法规范的区别表现如下：
a) 民法基本原则不具备行为模式与保证手段（P.33）
b) 民法基本原则具有立法准则的功能，这种功能为民法规范所不具有
c) 规制的内容不同：民法基本原则为关于民法目的之法律即准则法；民法规范为维持此种目的之法律即技术法。（P.35）
(二) 是不确定（模糊）规定，
且属于强式不确定规定，即由法律概念的不确定造成的不确定规定（P.15），而法律概念的不确定性则来自其所反映的事物的性质、状态向立法者呈现的不稳定性（P.19）；还与主体的认识方式有关（P.20）；也是立法者处理人文系统的复杂性、立法的面向未来性与认识的局限性的矛盾的方式（P.21）。通过这种方式，立法者把根据新的时代精神的需要补充和发展法律的任务交给了法官（P.23），法官通过解释法律完成这一任务。
(三) 是衡平性规定
1. 民法基本原则与具体规范相比较，有位阶上的较高性；
2. 当因案件的特殊性造成具体规范与根本考虑和出发点发生背离时，有必要回到立法的出发点上，直接依据民法基本原则处理案件。（P.30）
3. 衡平性规定与不确定的区别：（P.30）
a. 前者授权法官撇开具体规定或将其变通适用；后者只授权法官在具体规范的幅度内自由裁量。
b. 前者来源于其位阶的较高性，后者来源于语词的模糊性。
(四) 是强行性规定，即不能由当事人自由选择，而必须无条件地一体遵循的规定，其强行性来源于其负载价值（内容）的根本性。（P.31）
——博登海默法理学笔记一则
我们的教科书中讲到法律、道德的关系时，都很强调二者的区别。一般都从这四个方面进行：
1、 产生方式
2、 表现方式
3、 调整范围、侧重点
4、 实施方式（保障力量）
其中，二者的作用侧重点的区别经常被提到，认为法律侧重调整外部行为，而道德则侧重调整内心活动。
据说这一颇有影响的理论最初由托马休斯提出，后由康德详尽阐释，因此被称为康德式理论。朱利叶斯·穆尔的一段概述可以作为这种观点的经典表述：
道德规范并不威胁使用外部的强制手段；有关执行道德规范要求的外部保证，对于它们来讲并无用处。它们能否得到执行，完全在于有关个人的内心。它们惟一的权威是一人们对它们的认识为基础的，即它们指明了行事的正当方式。使道德规范得以实现的并不是外部的物理性强制与威胁，而是人们对道德规范所固有的正当性的内在信念。因此，道德命令所诉诸的乃是我们的内在态度、我们的良知。（p388）
其实，法律和道德作为社会规范，它们之间的关系绝非如此简单明了，而是十分复杂，模糊和易变：法律也会关注人的主观方面，也即是人从事某种行为的意图、目的、心理态度等主观方面的因素在法律上是具有重要意义的。另一方面，道德也并非对行为毫不关注。一个社会的道德准则对人们的要求往往不是培养纯洁的心灵，而是要求个人将善意转化为符合道德的行为。
若说到二者在实施方式方面的不同，也同样不是那么简单，法律以国家强制力为保障，道德则主要靠个人信念，最多是公众舆论。
法律之所以能够得到实施，主要的是靠有关当事人的相互利益来保证的，而不是主要靠国家强制力或叫暴力威胁。（马林诺斯基）
以前读《法律的故事》和葛洪义的一本书（好象是《法律方法与法律思维》）时，也看到过相似的观点，大概如下：
“法律法则之所以产生拘束力，是基于其具有‘法’的外观，而非其内容正当或令人信服，这是从立法角度看的。从司法角度看，法律只有得到人们的普遍认可，才具有实际效力。”
道德的要求也可以通过“转化为法律规则而增强其约束力”。
总之，法律和道德的关系错综复杂，在实际生活中，并不能一劳永逸地、轻易地分别清楚。
但如果在司法、执法中把法律标准与道德标准混为一谈，那么法律的确定性和可预见性就必定会受到侵损，而就法治而言，明确稳定的法律规则是其基本前提和重要组成部分。所以，司法执法过程中，对法律规则和道德原则适当的加以区别是必要的，只是要完全、绝对的做到这一点似乎是不太可能的，究竟如何把握其中的“度”，恐怕就是一种“艺术”了。这种艺术的目标乃是要达到一种公正、幸福的生活。是的，法律也好，道德也好，都不是最重要的，在生活面前，它们不过是手段、工具而已。
博登海默《法理学》主要部分已经读过一遍，答应朋友是要写笔记的，可是迟迟不能兑现，一是因为时间确实紧张，另外也因为仅仅一遍浏览远未能读懂该书，也不好贸然写笔记。
最终想到一个妥协的方法，可以写慢一点，多读几遍，尽可能理解。
由于最近刚好在讲法的作用，因而先写了其中一个与此相关的第十四章的笔记，就是这个了。
利之体现有三，即：
一 人的创造力的开发
作者认为，人由其生性决定而同时具有创造性和惰性两种相抵牾的力量——它们互为消长。心理学的研究表明，只有当作为整个有机体的人的能力得到尽可能的充分实现的时候，人才能获得真正的幸福。所以，社会制度应尽可能地激励人们在发展奋斗方面的欲求，为其实现创造条件。否则，人的过剩能力将可能转而追求对社会不利的目标。一个成功的社会制度能够将人们在经济追求与性追求方面未被耗尽的剩余精力引入合乎社会需要的渠道。
法律在这方面发挥重大作用，表现为:
(1) 它能防止人们将其精力消耗在不断冲突、私人斗争以及对诸如此类危险的警惕和防范中，从而为人类的生活创造一个安全的领域，这将利于发展人的智力、精神力量的有序条件而促进人格的发展与成熟。
(2)通过约束，不让人们从事人身的或社会的冒险活动。
(3)通过稳定某些基本行为，法律帮助人们将精力集中在较高层次的问题上而非低层次的问题上。
(4)法律为人们执行有关政、经、文等方面的多重任务提供了 手段和适当环境。
总之，法律(法治)能促进潜存于社会体中的极具创造力和生命力的力量流入建设性的渠道。
二 促进和平
人类社会的有序和混乱状况都会存在。但是，处于混乱情形下时，人们的建设性能力将会受挫。人的心理也并不要尽可能的维持一种旷日持久的无尽无头的社会斗争状况，相反，所有社会都努力建成和谐、和平的秩序。
法律可以在这方面发挥关键作用，它是在社会中合理分配权力，合理限制权力的一种工具。但是，目前为止，人类仍面临战争的威胁，这个事实引起人们对法律在促进和平方面作用的质疑。
对于战争( 冲突)存在的原因有以下几个观点：
a) 西格蒙德·弗洛伊德认为，人所具有的社交冲动和创
造冲动，完全受着一种否定性力量便是“死亡本能”，其发泄点之一就寓于人的侵略性和毁灭性欲望中。但他并不排除人们设计出一些控制其好战冲动的有效方法的可能。
b) 埃里希·弗洛姆认为，人性中的破坏力量只是在人受挫的时候才会表现出来的一种东西。
c) 马林诺斯基也否认好战、毁灭是人之本能。他认为战争是在恐惧、愤怒、绝望或有利可图时发生的。
虽然不能确信，法律一定能完全实现和平，但也不能确定，侵略性暴力是绝大数人的一种原始的根深蒂固的特性，以及誓死进行你死我活的斗争必定是人类不可避免的命运。
三 相互冲突的利益之调整
个人之间、个人与社会、政府之间诸如此类的利益冲突在几乎每个社会都存在。法律的重要作用之一就是调整及调和上述种种相互冲突的利益，无论是个人利益还是社会的利益。
1.个人利益和社会利益的辨识，即哪些属于个人利益，哪些属于社会利益。
在庞德看来，社会利益有下列诸项：
2.利益评价（排序问题）
试图通过一种哲学的方法对各种利益作出一种普遍有效的、权威的位序安排是不可能的。在不同历史环境、社会条件下，人们对利益的相对重要性认识或要求是不同的。
3.利益冲突之调整
a) 普通法诉讼（黑白分明，二者选其一）
b) 衡平法诉讼（它承认，当事人双方并非简单的对与错，双方可能是部分错、部分对）
-051120-
法律的弊端或缺陷源于三个方面：
一 法律的保守性（守成性）
法律是一种不可朝令夕改的规则体系，这是法律的安定性、稳定性的要求。但是，社会变化总是比法律变化快，因此，确定的法律往往与一些社会发展力量冲突，这时，法律便常陷入瘫痪，因为它不得不为断裂性调整（大规模调整）让步。（比如“战争一开始，法律就沉默”）
这种现象又叫法律的时滞问题，会在不同层面表现出来，比如立法程序非常严格，或保守力量的阻扰等导致立法的缓慢和棘手。
二 法律规范结构之僵化性
法律规范所具有的一般性、抽象性使它面对无限多样和复杂的社会生活时显得僵硬。
柏拉图、亚里士多德都表达了对法律之僵化性的反感，儒家（中国传统文化）重调解轻诉讼也基于此种反感。
三 规范控制的限制
法律虽然在建立及维护和谐社会秩序方面意义重大，但是，在某些情况下，法律被滥用或过度使用即把管理变成强制，把控制变成压制的现象也可能发生，这意味着走向与无序相反的另一极端，在那里，正像尼采所担心的一样 ，人类的拓展、尝试、创造力将遭到扼杀。（051119）
当然，法律的上述弊端，可以通过立法或司法的手段部分的予以克服。但其他弊端则与法律的基本性质相伴随。总之，只有那些将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度。
到5月14日为止，花了一个月时间，利用晚上休息前或其他一些零碎时间完成了《傅雷家书》一读。
当要回头写读后感时，我觉得很不容易。因为全书收录的这些家书，可谓篇篇精彩，字字珠玑，做笔记或任何总结概括都有可能损害这部经典之作。所以，在这里我只是记录一些一读该书后的重要印象，以及我所理解的作者所表达的重要思想。
首先，从形式方面看，《家书》让我了解了什么是细致入微，无微不至，严谨认真……相信所有读过家书的读者对这些特点都深有感触吧。根据自己很少的经验，我觉得，之所以能够如此，很大程度因了书信这种表达、交流或写作方式。只有通过这样的方式，才能有如此涉及广泛、自然舒畅的作品诞生。他不仅谈艺术学习，还谈生活、恋爱，谈做人，谈修养，甚至于儿子写错字，父亲也会“郑重其事”地指出并耐心分析、纠正。也正是这种方式而不是其他方式（如论文，译作），使得我们可以直截地清楚地感受到，著名文艺评论家、文学翻译家傅雷先生做人、做学问的细致、严谨、认真的态度和作风。如果说《傅雷家书》是一部‘最好的艺术学徒修养读物”或者经典的“教子篇”，那么，我想首先而最具这种意义的应当是这种态度和作风。但绝不仅限于此，还有，傅雷先生由于自己的学识、思想而能将任何大事小事阐发出深刻但绝不艰涩的道理，从而给人以启发。
当然，我不认为它仅仅是“最好的艺术学徒修养读物”或者“教子篇”，对于像我这样并非艺术学徒（狭义）的读者，这些家书仍不失其伟大。书中处处闪耀着智慧的光芒，时时给人深刻的开导。其中贯穿始终，我以为最重要的一点，就是关于做人、修养以及学问的关系实为一体的思想。
摘录一段集中体现这思想的文字如下：
《人间词话》是最好的文学批评。开发性灵，此书等于一把金钥匙。一个人没有性灵，光谈理论，其不成为现代学究、当世腐儒、八股专家也鲜矣！为学最重要的是通，通才能不拘泥，不迂腐，不酸，不八股；通才能培养气节、胸襟、目光。通才能成为“大”，不大不博，便有坐井观天的危险。我始终认为弄学问也好，弄艺术也好，顶要紧的是humain,要把一个“人”尽量发展，没成为xx家xx家之前，先要学做人；否则那种xx家无论如何高明也不会对人类有多大贡献。
在我看来，这就是重视和强调“一般修养”的重要。在其他信中，这种思想都有出现，比如关于去博物馆、去森林等建议，便是希望通过这些方式提高一般修养，而不是一味练琴、搞音乐。
对我的启发则是，读书只是修养途径之一，另外还应有其他。即使读书，也不应仅限某某学科。一般修养的建立和提高即要求文学艺术，科学、哲学、社会学、经济学，历史诸领域都需阅读。因为，人生或生活绝不像大学学科分类那么规范齐整。各领域都只是我们所生活的世界的一个侧面，要理解我们生活的世界以及我们自己，广泛阅读是有好处的。其实我早就受了毛泽东的影响而这么要求自己了。
除此之外，其他比如，关于感情（激情）和理智的关系，应当以理智控制感情；常以星际或宇宙的视野看待人生的一切事物，因而明白人的局限性，等等，皆为真知灼见，无不闪耀着理性的灵光！
以上便是一读《傅雷家书》后的一些感想。所谓“书不尽言，言不尽意”，读后感只能记录我的一部分收获，更多的则写不出来，而是要融入身体。本来读书笔记、读后感之类就是手段而已，理解并践行其中的道理才是最后目的。
每天都在读书，除了去讲课，吃饭，睡觉，所有时间都在看书。可是，为什么呢？找过许多理由给自己，比如读书就是和人交流以解惑，读书是为了提高理解力……可是，我不得不承认和正视：很大程度上，是我的虚荣心在发挥作用，我是为了买弄！这能支持多久呢？
这几天开始读钱穆著《国史大纲》，是因为过一段时间要给学生辅导《中国法制史》，想补充一下自己中国历史知识的欠缺。
又翻了一下《如何阅读一本书》，其中关于如何读历史书有几个意见：
一 、两个要点
1、对感兴趣的某个时间、某个事件，至少读一种以上的历史书。因为写历史一定是从某种观点出发的；
2、不能只（太）关注（追究）某时某地发生了怎样一件事情，还要读懂在任何时空中，尤其是现在，人们为什么会有如此这般行动。
我读历史的目的应在于从过去为现在及未来获得经验。
二 、提问
1、作者要说什么？
2、作者的方式如何？重点是什么？
三 、批评
1、是否逼真
2、资料（论据）是否正确
附：如何读书（一）
关于本书
形式：1.本书原名《Essais》（法文），有“试作”、“试笔”、“尝试”等意思。梁宗岱先生译为“蒙田试笔”。目前流行译法“随笔”“随感录”。
2.原书包括3卷,内容庞杂.该译本为选本.其中第一部分由梁宗岱选译自第1卷;第二部分由黄建华选译自第2、3卷，也有来自第1卷的。
3．版本信息：
作者：【法】蒙田 翻译：梁宗岱 黄建华 光明日报出版社1996年9月北京第一版
内容：黄建华认为蒙田散文无非关涉3个主题：
1． 作者所感觉的自我；
2． 他所体会的人类的生活方式和思想感情；
3． 他所理解的现实世界。
另外，各章章题均为法国选家所加，故不一定完全符合。
之《论想象的力量》
“强劲的想象产生事实”作者列举了大量事实来证明这个论点。
我们在生活中又是也能体会到想象（或意志）的力量之强大。比如，医生只是装腔作势而不真的打针，病人就会痊愈。等等。有时候还很神奇。不过，看起来这样的现象心理学可能会研究吧，如果能够解释就不再神奇了。
又想到曾有人可以将不锈钢勺柄“看弯了”，还没见识过，不知是否和这个有关。
之《论死后方能断定我们的幸福》
苏龙有明言“无人生前能称幸福”。作者大概由此展开的罢。
这个观点用中国话讲应该是“盖棺方能定论”。
为什么呢？
为的是人世变幻无常，只要轻轻一动，便可面目全非，前后迥异。（页50）只有死亡的日子我们才好无掩饰，毫无保留，（《论语＊泰伯》中曾子有曰：鸟之将死，其鸣也哀；人之将死，其言也善。）只有这日才是审判日。
有人临终，命运可以推翻他积年累月建就的一切。他叫道：“为什么我要多活这一天！”这便是不得善终。（页51）反之，也有人一世可鄙、可咒，但他仍可能善终。（页52）
人生如此，事业亦同。常有聪明人，选择“激流勇退”，便可以保持事业的最绚丽灿烂状态。
作者：王国维
版本：上海古籍出版社1998年12月第一版
这本书我是当作美学著作买来读的。
今天粗读了一边。有感想如下：
王国维对诗词，对美的理解似乎可以概括为：“美的应该（一定）是真的”（但真的不一定就是美的）
书中有：
1． 境非独谓景物也。喜怒哀乐，亦人心中一境界。故能写真境物、真感情者，谓之有境界；否则谓之无境界。（页2）（境界之论乃本书重头）
2． 尼采谓：“一切文学，余爱以血书者”后主之词，真所谓以血书者也……（页5）
据黄霖导读，崇尚“真”是王国维的一贯思想。他所谓“真”不仅仅是真切的一己之情，而且是诗人对宇宙实底、人生本质、人类命运的终极关怀和体会，……只有具备这种“真”的艺术境界，文学才能“与哲学有同一性质，其所欲解者解宇宙人生根本之问题。”（页21)