二读《劳动合同法》:经济补偿金(3)

三、经济补偿金支付方式、时间及其与赔偿金、违约金的关系

(一)支付时间、方式

《劳动合同法》第五十条第二款后半段规定:用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号)第二条规定,对劳动者的经济补偿金,由用人单位一次性发给

可见,经济补偿金应当在办结工作交接时一次性支付。

不过,很多地方比如湖南、四川等地政府都曾为国企处理下岗问题出台规定,允许“一次性支付确有困难的企业”,通过平等协商签订分期支付协议。

(二)经济补偿金与赔偿金的关系 Continue reading

侵权责任法第16条的争议

《侵权责任法》(2010)施行之前,关于人身损害赔偿的赔偿项目是依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2003)第十七条:

  • 受害人遭受人身损害,因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入,包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费,赔偿义务人应当予以赔偿。
  • 受害人因伤致残的,其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失,包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费,以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费,赔偿义务人也应当予以赔偿。
  • 受害人死亡的,赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外,还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。

而《侵权责任法》第十六条有些变化:

  • 侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。
  • 造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金

除了死亡补偿费被改称死亡赔偿金,以及不再列举“必要的营养费”之外,还有一项“被扶养人生活费”不见了。

关于这一变化,最高院的一个内部通知(注:根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》(2007)该通知不是司法解释)中如此认为:

  • 四、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件,如受害人有被抚养人的,应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定,将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。

这个通知貌似并未澄清问题,反而在法官和律师中“一石激起千层浪”,越描越黑了。于是最高院又针对这一条作了一个“仅供参考”的答复,全文如下:

关于如何理解《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的答复(link

本条规定了新的规定出台之前,确定残疾赔偿金和死亡赔偿金的方法。《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿司法解释》)第十七条第二、三款规定侵害生命健康权的,应支付残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费。侵权责任法第十六条规定了残疾赔偿金和死亡赔偿金,没有被扶养人生活费一项。从立法解释上来说,一般认为侵权责任法第十六条规定改变了既有法律和司法解释关于死亡赔偿金、残废赔偿金和被扶养人生活费的关系,原来司法解释规定的死亡赔偿金、残疾赔偿金并不包含被扶养人生活费,但是现在被扶养人生活费已经被侵权责任法第十六条的死亡赔偿金、残疾赔偿金吸收了。为此,新近出台的司法解释作出规定:“如受害人有被扶养人的,应当依据《人身损害赔偿司法解释》第二十八条的规定,将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”这就使有被扶养人的残疾赔偿金和死亡赔偿金与立法精神一致了,同时也与我们以前的作法完全一致。通俗地讲,侵权责任法规定的死亡赔偿金、残疾赔偿金等于司法解释规定的死亡赔偿金、残疾赔偿金和被扶养人生活费之和。以上答复仅供参考。

虽然最高院这一个通知一个答复从效力上讲都不算“司法解释”,但现实中各地法院恐怕也愿意一体遵守。然而,争议的根源其实并未澄清。根源应该是死亡赔偿金和残疾赔偿金的性质问题。 Continue reading

手机停机事件结局

这几天我辅导的几个班全面开课,忙得一塌糊涂,每天回来大脑就累得几乎不能思考,所以日志也没有更新。今天休息了一天,来东拉西扯记几件事:
1。已经接受中国律法网的邀请去搞一个网上的辅导,还在论坛里承诺了赶9月20日左右网上辅导之前将中国法制史的讲义全部上传,所以必须抽时间整理讲义。

2。手机停机事件到刚才为止,终于有了结果:移动公司的一个代理商赔偿我价值100元IP卡一张。

事情发生后,我曾多次到营业厅投诉,无数次拨打1860,但直到我开课忙起来,结果只是调查清楚那个号码不是我办的,和我没关系;而我一直要求的停机5天的损失赔偿问题始终未予处理。后来我又在中国移动的官方网站上投诉。最近几天,移动公司的代理商便频频和我联系,我因为工作繁忙的关系,甚至不搭理睬,每次电话谈判我都只是坚持我的要求——必须赔偿我的损失。刚才,移动公司和及其代理商先后打电话来,看来是要解决问题了。我直截了当提出我的要求–赔偿100元。那个女代理商也不再像以前那样断然否定赔偿的可能,而是要和我商量具体数额。只是她一直跟我讲她自己的难处,要我少要求点,我虽然还像以前那样,反复强调“我不是跟你要钱,我是要移动公司赔我”但到现在,我已经失去了说服她摆顺其中的关系的信心了。最终我妥协了,没有要她提出的50元现金,而接受了100元IP卡。

我得承认,我心软了,我没过得了“美人关”。但也可以说是,按照中国人传统的纠纷解决的办法,我们和解了,虽然没有轰轰烈烈的“斗争”。总的来说,我自认为,我胜利了!

消费者高额索赔对不对?

今天观看了山东电视台《齐鲁开讲》栏目关于“消费者高额索赔对不对?”的辩论,六位嘉宾的发言不乏精彩观点,但是其思路比较混乱,主要表现是,未曾明确、统一对核心概念具体含义以及语境的认识。 
要认识一个事物,要分析一个问题,一般应回答三个基本问题,即是什么,怎么办和为什么。具体到这个话题的讨论,首先要解决什么是“高额索赔”,这是该次讨论的核心概念,如果没有对它具体所指的一致认识,所谓辩论必定是“各说各话”,毫无意义可言的。

接着还应明确,我们要解决的是“怎么办”的问题呢,还是“为什么”的问题。具体到这个话题,也就是“高额索赔能否实现”及为什么的问题。这两者处于两个层面,不能混淆,因为他们的语境不同:要确定高额索赔能否实现应该以现行有效的法律规范为依据,至于为什么法律作如此规定则必须在具体法律规定之外寻求解决。正基于此,前者属于实践性的问题,而后者则属于理论问题。

一    何谓“高额”

      通常我们可能在两个意义上使用“高额”一词,一种是绝对高,一种是相对高。笔者认为,绝对高不存在,或者说不可能确定。我们所讨论的所谓“高额索赔”只能使相对高。相对于什么呢?根据民法规定,有损害方有赔偿。(106条)无论是过错责任制还是严格责任制,赔偿额均以损害程度为参照来确定。因此,高额索赔应当是指相对于所受损害的程度高。 

       在电视台节目进行过程中,观众投票也在进行,节目结束时结果显示,赞成票数高出反对票数一万多,差距悬殊!笔者站在少数即反对派一边,不赞成消费者提出高额赔偿要求,因为,在现行法环境下,高额索赔不会得到法律支持,而高额索赔行为也具有诸多弊端。

二   高额索赔能否实现(可行性)

      消费者在消费过程中合法权益受到侵害,应当受到法律保护,有责任的经营者应当赔偿其所受损失。消费者有多种方式可用以维权并获得赔偿,即协商,调解(消协、政府或其他),诉讼。但是无论采取那种方式,其行使权利均应遵寻宪法关于“不得滥用权利”规定。具体讲,消费者要求赔偿应当依照我国民法等法律规定的原则、规则进行。

      我国民法通则、合同法等关于侵权责任和损害赔偿责任的赔偿均采取“填平原则”,即赔偿范围限实际损失(包括直接损失和间接损失)。(民通112、117条,合同法第七章)《消费者权益保护法》开创我国民事惩罚性赔偿先例,即该法49条规定的“双倍赔偿”。另外,民法通则规定的公平原则、诚实信用原则对赔偿责任的确定亦具约束力。

       消费者如果超出法律规定的限度提出高额索赔要求,即违反公平和诚实信用的基本原则。分而述之:如果通过协商/调解方式提出高额赔偿要求,即使对方同意达成协议,经营者仍有权主张该协议因显失公平而相对无效(可撤消)。如果通过诉讼方式提出,法院则应判决不予支持方妥。

    所以,虽然提出赔偿要求具体为多少是消费者的权利,但是根据现行法的规定,违反公平、诚实信用原则的高额赔偿要求不会得到法律支持。进而,消费者在决定提出高额索赔要求时,必须作好承担高成本高风险的准备。

三 高额索赔之弊
       在《齐鲁开讲》栏目关于此话题讨论中,有一个观点被反复提出并强调。这个观点是:高额索赔是为了提高消费者维权意识,激励消费者采取维权行动,加强整个社会的维权力度,最终净化社会风气、改善市场环境。

       笔者认为,这种观点有将问题简单化的嫌疑,侵权或损害行为仅通过高额索赔就能消除?!而且他们没有看到与高额索赔相伴随的严重弊端。

1。由于法律的不支持,消费者可能因此而承担更大的损失,最终导致得不偿失。

2。“高额索赔”实质上是对权利的滥用,所以高额索赔往往也是“恶意”索赔。恶意索赔很容易便衍变为敲诈勒索等严重的违法行为,危害社会。(参见:《吃一只蟑螂索赔65万 广州恶意索赔案无一成功》http://www.sn.xinhuanet.com/2003-06/14/content_604589.htm   最后访问:20050404)