如何成为著名的法学教授

  作者:孟勤国

  经常和学生笑谈法学硕士、博士的前程,我的态度毫不含糊。第一选择当然是从政,当了官就有话语权,可以坐学术会议的主席台,谈几点谦称为个人意见的指示,台下昔日的老师和同窗隆重地仰望着你,为你是专家型官员而自豪。学问跟着级别长,只要长到厅级以上,你就有学问,而且你的手下通常会感觉你的学问盖过了当年的史尚宽先生。第二选挣钱,当大律师,银子多到懒得数,拿点出来设个研究基金或课题,你昔日的老师和同窗会按时拿出你要求的成果,在成果扉页上鸣谢你这位学者型大律师。学术跟着银子走,只要捐出一个亿,你想要哪个法学院姓你的姓,随你挑。没能耐从政和挣钱,只能选择第三——去大学教书。混20年,当个名义上与副厅平起平坐、实际上常挨教务处小科长修理的教授不成问题。但这有点窝囊,不如费点劲,争取当个看起来真有点副厅以上模样,活得滋润、活得牛气的著名教授。人人都有成佛的慧根,当著名教授一靠努力,二靠方法。在确定了努力的方向以后,方法就是决定的因素,如果你定下著名教授的远大志向,应该熟识以下三招: Continue reading

效力性强制性规范

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》已于2009年5月13日起施行。

此次出台司法解释,有两点值得注意:

一 情事变更原则
这一原则在合同法教材中经常见到,也被学界和实务界认同,但一直没有明文规定。这次司法解释中予以明确:

第二十六条 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。 

据最高法院的相关负责人介绍

引入情势变更原则的价值在于,当合同原有的利益平衡因经济的激烈动荡而导致不公正结果时,施以法律的救济。但对必须适用情势变更原则进行裁判的个案,要上报高级人民法院审查批准,以最大限度地避免对交易安全和市场秩序造成大的冲击。尤其要严格区分变更的情势与正常的市场风险之间的区别,审慎适用该原则。

二 效力性强制性规范

《合同法》第五十二条规定:

有下列情形之一的,合同无效:

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;

(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

该司法解第十四条规定:

合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定

实务界其实早就对法院遵循“违法=无效”的僵硬做法有过争议,而学界也早有研究。据介绍,有关这一问题的争论和研究在德国、日本等国家更是旷日持久了。

但这个概念在我国大陆恐怕是首次出现在我国生效法律文件中,一般合同法教材中也鲜有提及。(最近几年的合同法教材我没看过)所以,许多人对这一概念感觉新鲜和疑惑(当然,还有拗口),需要对这一解释进行再解释。

  1. 之所以进一步限制“强制性规定”概念的外延,是基于沟通私法自治与公法强制的原则。(参见这里)
  2. 强制性规范进一步区别为效力性规范和管理性规范(或取缔性规范)(参见今年四川的一个案例:合同虽违反强制性规定 法院仍然判决有效)
  3. 所谓效力性规范,指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范;或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立,但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。
  4. 所谓管理性规范或取缔性规范,指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立,而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益,而只是损害当事人的利益的规范。

有关这一概念的进一步解释和界定还需要进一步研究。

希望能获重生

以法律为志业,需要相当坚强的信念。

自从大学期间的某一天开始决定委身这门学问,我自以为已经做好了准备,准备面对种种的恶与非正义,准备为法律而斗争。因为,我相信善与正义的力量。

可是残酷的现实一次又一次地考验我这信念。

博客被删被封,甚至现实中有关部门接二连三的无端骚扰,虽不曾屈服后丧失信心,但内心深处是否早已惧怕我不确定。

种种的公共事件,我积极参与,只因为事关自己的信念。大多数时候,事件于自身并无直接关系,却每每感同身受,也因为信念使然。

可是,当你发现事实正在起变化,而且变化的方向不是趋近你的信念,而是远离它时,你的内心会是怎样的熬煎?!我痛苦,我灰心丧气,我突然觉得自己变得空虚,迷茫。

我去讲课,讲诉讼法,讲程序正义,讲法律的权威,讲法律关系……讲着讲着,我好像看见大家在笑!是啊,大家都知道了,现在要讲三个至上,要讲民意。还有一个再简单不过的法律关系问题,也不用劳神费力,因为“法院不受理”“律师不许代理”!有比这更憋屈的事儿吗?

司法是社会正义的最后一道防线,扯淡!

还没完。

伯尔曼教授讲的多好:法律必须被信仰,否则它将形同虚设。

然而,我们中国人从来不信邪。不止于此,神也不信,什么都不信,我们天不怕地不怕!所以,下面这些不足为奇:

最高院副院长因经济问题落马,司法考试、法律自考漏题。还有一个数据,“中国普通人的犯罪率是四百分之一;公务员的犯罪率是两百分之一,就是比普通人高一倍;那么法官的犯罪率是多高呢?是百分之一点五,是普通人的五倍,中国的官员法官成了高犯罪群体了。”

这只是一部分,其他的不再列举。有时候我想,似乎情况还不是那么糟糕,至于被击垮吗?也许是太密集从而太凶猛,也许是自己本身功力尚浅,信念不够坚定。

大概一个月了,这种悲观的空气一直笼罩心头。但一想到,我生在这世间,生在这时代,没得选择,也无处可逃,只能是“既来之,则安之”。而且,这悲观让我看到自己的软弱,未尝不是好事一桩。

所以,重拾信心,那将是我的重生。

对不懂的事,保持沉默比较好

君子于其所不知,盖阙如也。 —-论语·子路

刚才在法天下看了一位署名“魏雅华”的博客,因对这位号称“作家,时政经济评论家,陕西电视台、西安电视台资深经济新闻评论员。中国作家协会会员。 ”的陕西乡党的文章实在不敢苟同,故在他的文章底下写了些不大客气的评论。(他的博客地址在本文最后)

又觉得意犹未尽,在这里继续发挥一下。

对这位评论家在其他领域的评论我不敢品头论足,我只是觉得他不该在法律领域指手画脚。我这样说,并非因为他不是专业人士,而是因为他对法律不懂装懂。

我入法律专业门槛以来,时常提醒自己:法律乃天下公器,凡与法律有关的事情均需慎之又慎。就写文章而言,也要讲究个严谨的态度,非有确切的根据不要急着定论。因为,那将可能影响到当事人的切身权益,甚至关乎性命。

而这位评论家的几篇文章,显然暴露了他根本不懂法律基础知识,却堂而皇之论这论那,还竟敢提什么狗屁不通的“司法建议”,鼓励人家去打官司(点击查看)!敢情站着说话不腰疼,打官司不用你掏钱。

我以前在一篇文章中曾谈过法律在传播过程中的问题,让人担心的正是这种“不懂装懂”地宣传法律。这种文章让我看见了,不去信他也就算了,可如果让其他也不懂的(不懂并非罪过)人们看见,尤其是让个没有独立思考能力的人看见,那不是贻害无穷么?

最后,我估计有人会说,那是人家的“言论自由”。嗯,我也记得伏尔泰那句名言,我也知道言论自由对我们宝贵,但我就是不能接受这样的视法律为儿戏的“著名评论家”瞎扯淡。

所以我建议这位作家,放法律一条生路,去做自己擅长的事情吧,去写自己搞得懂的评论吧。若实在手痒,那就先学好自己要涉及的法律知识,然后再动笔。

魏雅华在法天下博客:http://www.fatianxia.com/user_view.asp?id=1466

民法中期限的计算

从第一次见到期限直到今天,每每遇到这种计算题,总是被搞得晕头转向,于是发誓今天一定把它拿下、搞定。找了几本教材都语焉不详,越看越糊涂。

还好有网络,百度了一下,竟发现下面这份资料,作者正是司考辅导界以善于总结顺口溜等简便方法而著称的隋彭生。

看了又看,终于清楚了,先贴到这里,再多看几遍。

关于期间的计算——为考生总结四句话

期限包括期日和期间。关于期间的计算,有不少考生搞不清楚。我总结了四句话帮助大家掌握:

1.从开始当日计算的,当日不计算在内;

2.从次日开始计算的,次日要计算在内;

3.从行为成立之日计算的,当日不计算在内;

4.从履行期届满计算的,届满之日不计算在内。

以上四句话,通过四个事例来解释。

人鬼情未了”   1995年6月17日下午二时,张某所乘的客轮触礁沉没,生不见人,死不见尸。张某的妻子李某若申请宣告张某死亡,问:哪一天为满二年的最后一天?最早哪一天才能向法院提出申请?

———《民法通则》第23条第1款第2项规定,因意外事故下落不明,从事故发生之日起满2年的,利害关系人可以向人民法院申请宣告死亡。满二年的最后一天,是1997年的6月17日。这里用上了第一句话:“从开始当日计算的,当日不计算在内。”《民法通则》第154条第2款规定:“规定按照小时计算期间的,从规定时开始计算。规定按照日、月、年计算期间的,开始的当天不算入,从下一天开始计算。”   计算公式为:1997年6月17日减去1995年6月17日,等于二年。1997年6月17日23时45分,突然有人敲李某的门。借着月光,李某以为人鬼殊途的丈夫张某突然出现了。昏迷中悠悠醒来的李某,第一句话是:“人鬼情未了!”   最早提出申请的那一天,是1997年的18日。至1997年6月17日24时才满二年。到24时,张某未现踪迹,才能申请。

生死两茫茫”   1991年5月10日,冯某因受单位行政处分而离家出走,黄鹤一去不复返,十年生死两茫茫。冯某的丈夫王某一夜悠悠醒来,问律师:何时为满四年?最早哪一天可以提出宣告死亡的申请?

———《民法通则》第23条第1款第1项规定,下落不明满4年的,利害关系人可以向人民法院申请宣告死亡。  《民通意见》第28条规定:《民法通则》第23条第1款第1项中下落不明的起算时间,从公民音讯消失之次日起算。  四年的最后一天是1995年5月10日。这里用上第二句话:“从次日开始计算的,次日要计算在内”。计算的公式是:1995年5月10日减去1991年5月10日,等于四年。  申请宣告死亡最早的那一天,是1995年5月11日。

鸡蛋脑壳碎”   刘某开玩笑,在2004年4月1日的早晨,敲了一下周某的脑壳。不料周某是罕见的鸡蛋脑壳,一敲就碎。一日早晨,周某悠悠醒来,喃喃自语:诉讼时效何时截止?

———人身伤害适用一年的诉讼时效(产品瑕疵造成的损害除外)。《民通意见》第168条规定:“人身损害赔偿的诉讼时效期间,伤害明显的,从受伤害之日起算;伤害当时未曾发现,后经检查确诊并能证明是由侵害引起的,从伤势确诊之日起算。”   这里用上第三句话:“从行为成立之日计算的,当日不计算在内。”伤害行为是在2004年4月1日,不足一天,不应计算在内。最后一天是2005年4月1日。计算公式是:2005年4月1日减去2004年4月1日,等于一年。如果没有中断、中止事由,周某最迟应当在2005年4月1日起诉,否则就丧失了胜诉权。

“绵绵有绝期”   2004年3月1日,王某借给刘某两万元,约定借期为一年。半夜时分,王某悠悠醒来。扪心自问:借期何时届满?诉讼时效何时截止?

———2004年3月1日,是开始的当天,不计算在内。故一年借期的截止日期是2005年3月1日。这里用上第四句话:“从履行期届满计算的,届满之日不计算在内。”故诉讼时效的截止日期是2006(改错:应为2007年)年3月1日。计算公式是:2007年3月1日减去2005年3月1日,等于二年。  以上四个公式,其实是一个公式:减去当日,即都是当日不计算在内,次日计算在内。承诺期限等期间的计算,亦如此。

(来源:中国普法网;作者:隋彭生)